第二节　产权交易中的法律问题

2018年1月12日，国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国资监管机构）发布公告，在对截至2017年11月底现行有效的规章规范性文件进行全面清理后，公布了《废止失效的规章规范性文件目录》，《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委、财政部令第3号，以下简称“3号令”）位于该份目录的首位，正式退出历史舞台。3号令由国资委、财政部于2003年12月31日发布并自2004年2月1日起施行。在两部委于2016年6月24日再次发布32号令（国资委、财政部令第32号，以下简称“32号令”）前，在规范企业国有产权转让行为、企业国有产权交易的监督管理方面，3号令一直是企业国有产权转让在实操过程中的重要依据。32号令对国有及国有控股企业、国有实际控制企业（以下简称“国有企业”）的产权转让、增资、资产转让等国有资产交易行为的相关实体及程序问题均做出了明确规定，履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为，需履行相应的批准、审计、评估等程序，并在产权市场公开转让。

平台公司虽然从实质上看与国有企业存在一些区别，但无论从监管还是转型后的需求考量，其资产交易行为都应接受有关国有产权交易相关法律法规的约束。

一、32号令明确了国有企业范畴

32号令是我国目前针对国有企业属性认定最新的法律规范，对国有及国有控股企业、实际控制企业的认定采取的是实际控制标准，包含协议控制和间接控制等。第四条规定，本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：

（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；

（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；

（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；

（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

根据上述规定第一款的认定规则，政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业以及前述单位和国有独资企业合计持股100%的国有全资企业为国有属性。

根据该条规定第二款认定规则，国有独资企业及国有全资企业，单独或合计持股50%以上，且其中之一为最大股东的企业，认定为国有控股企业。即，如果某一企业的第一大股东为非国有企业（如持股为45%），则即使其余55%的股份由两个以上的国有独资企业或国有全资企业持有，该企业不能认定为国有控股企业。

根据该条规定第三款认定规则，国有独资企业、国有全资企业或国有控股企业单独持股比例超过50%的各级子企业，也属于国有控股企业。例如，国有控股企业（65%股份为国有全资）设立的子企业（持有该子企业55%股份），国有资本可以通过国有控股企业实现对该子企业的间接控制，因此，该子企业被认定具有国有属性。

根据该条规定第四款认定规则，对于国有独资企业、国有全资企业或国有控股企业直接或间接持股比例不超过50%，但为第一大股东，且通过协议安排等方式（如一致行动协议书，表决权委托等）能够实际支配的企业，为国有实际控制企业。

二、平台公司产权转让的特殊程序

根据32号令的相关规定，国资监管机构负责所监管企业的国有资产交易监督管理；国家出资企业负责其各级子企业国有资产交易的管理，定期向同级国资监管机构报告本企业的国有资产交易情况。国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度，确定审批管理权限。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。转让方为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序；各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。

平台公司产权转让、增资及资产转让规定基本一致，区别主要体现在如表2-1所列方面。

三、平台公司产权转让的三个重要司法实践原则

根据32号令第七条、第八条、第十二条和第十三条规定，国有股权转让应当经履行出资人职责的机构（国资委或财政部门）或本级人民政府批准，进行评估备案或核准并进场交易。国有股权转让未经批准的，转让协议未生效；未经评估的，不影响转让协议效力；未进场交易的，转让存在无效风险。

国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。即国有股权转让应当经履行出资人职责的机构（国资委或财政部门）或本级人民政府批准，进行评估备案或核准并进场交易。产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中，正式披露信息时间不得少于20个工作日。

（一）未履行内部审批程序，所签署的合同未生效

备受关注的“陈发树与云南红塔集团有限公司一般股权转让侵权纠纷案”［最高人民法院（2013）民二终字第42号民事判决书］是一个典型案例。在此案中，最高人民法院认为，《合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《合同法解释（一）》第九条进一步明确“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，须经财政部批准才能生效，但因云南红塔集团有限公司上级主管部门中国烟草总公司不同意本次股权转让，报批程序已经结束，《股份转让协议》已确定无法得到有权机关批准，故应依法认定为不生效合同。

由此可见，平台公司产权转让应积极履行内部报批程序，避免发生合同虽然签署但未生效的情形，给平台公司带来不必要的损失和纠纷。需要注意的是，合同约定生效要件为报批允准，承担报批义务方不履行报批义务的，应当承担缔约过失责任。缔约过失人获得利益以善意相对人丧失交易机会为代价，善意相对人要求缔约过失人赔偿的，人民法院应予支持。除直接损失外，缔约过失人对善意相对人的交易机会损失等间接损失，应予赔偿。间接损失数额应考虑缔约过失人过错程度及获得利益情况、善意相对人成本支出及预期利益等，综合衡量确定。

（二）国有企业产权转让需进行审计，法律法规要求须评估的应评估

根据32号令第十一条规定：“产权转让事项经批准后，由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计”。第十二条规定：“对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定”。第十三条规定：“在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据”。第五十五条规定：“国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格”。因此，国有企业产权转让需审计，法律法规要求进行评估的须按法律法规要求经过资产评估程序，评估价格将作为转让价格的基本依据。受让人在知道或者应当知道所受让的资产属于国有资产，且未依法进行报批和评估的情况下，仍以明显不当的低价受让该国有资产的，不属于善意受让人，所签署的转让合同无效。

（三）平台公司产权交易原则须进场交易

产权转让原则上通过产权市场公开进行。产权转让还需要进行信息披露，产权转让原则上不得针对受让方设置资格条件，的确需设置的，不得有明确指向性或违反公平竞争原则，所设资格条件相关内容应当在信息披露前报同级国资监管机构备案。

企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构公开进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行。企业未按照上述规定在依法设立的产权交易机构公开进行企业国有产权转让，而是进行场外交易的，其交易行为违反公开、公平、公正的交易原则，损害社会公共利益，应依法认定其交易行为无效。

但根据32号令第三十一条的规定，以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：

（1）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式。

（2）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。

采取非公开协议转让方式转让企业产权，转让价格不得低于经核准或备案的评估结果。以下情形按照《中华人民共和国公司法》、企业章程履行决策程序后，转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定，且不得低于经评估或审计的净资产值：

（1）同一国家出资企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国家出资企业及其直接或间接全资拥有的子企业。

（2）同一国有控股企业或国有实际控制企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国有控股企业或国有实际控制企业及其直接、间接全资拥有的子企业。国资监管机构批准、国家出资企业审议决策采取非公开协议方式的企业产权转让行为时，应当审核下列文件：①产权转让的有关决议文件。②产权转让方案。③采取非公开协议方式转让产权的必要性以及受让方情况。④转让标的企业审计报告、资产评估报告及其核准或备案文件。其中，属于第三十二条（一）、（二）款情形的，可以仅提供企业审计报告。⑤产权转让协议。⑥转让方、受让方和转让标的企业的国家出资企业产权登记表（证）。⑦产权转让行为的法律意见书。⑧其他必要的文件。

若私募基金被认定为国有属性企业，其产权处置如涉及控股地位变化，程序的履行将更为严格；若私募基金成为国有控股企业，私募基金转让其所持有的上市公司股份时还须按《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》履行国有资产转让程序。

四、对赌回购业务中涉及的国有产权转让问题

一是合同签署前应就国有企业在整个业务中所涉及的需批准事项履行相应的审批手续，以尽量避免触发回购条件时，应未履行审批程序而导致的效力瑕疵。在对赌回购业务中，国有企业涉及转让股权或收购股权的行为，均需事先得到有权机构的批准，方可实际执行。且根据最高人民法院在相关案例中的裁判观点，如未经有权机构批准，即便对赌当事方已签署股权转让协议，其亦将被视为未生效而无法得到有效执行。

二是虽然评估程序并非效力性强制性规范，其不涉及效力问题，但在实际操作中，对赌失败后触及国有产权转让时，价格的确认也是保护国有资产比较核心的环节，因此，在国有产权转让价格方面应着重设计。如在原股东对赌失败的情况下，投资方要求原股东回购其所持有的被投资企业股权时，回购股权的价格以事先约定的价格和届时的评估价格孰高原则执行。

三是对赌失败后触发的回购如未进场交易，不涉及对赌回购效力问题，在民事判决书案号［（2015）民二终字第399号］中，上诉人北京安联置业发展有限公司与被上诉人北京安恒达投资有限公司、国澳投资有限公司股权转让纠纷案中，最高人民法院认为：“即使安联公司出让上述股权未在产权交易场所公开进行、未办理股权资产评估备案，但在没有充足证据证明国有资产监督管理机关否定股权转让的情形下，不宜直接认定安联公司出让涉诉股权的行为无效。”

在涉及国有企业的对赌回购业务中，国有企业涉及需有权机构批准的事项如未经批准，则即便在相关当事方已签署相关协议的情形下，亦存在因相关协议未经有权机构批准而未生效进而无法得到有效执行的法律风险。虽然评估、进场交易程序则因其非效力性强制规范，其不会对对赌回购业务的效力产生影响，但若后续产生国有资产损失时，会产生不必要的困扰，因此，建议事先做好准备，严格按照相关要求进行。