第三节 存在问题与建议

《医疗损害司法解释》的制定工作是一项规模巨大的工程，经历了多次修改论证，但是难免挂一漏万，我们认为司法解释在本部分存在立法用语表述不够严谨的问题。此外，在医疗损害诉讼实践中，也有不少值得注意之处。

一、条文中的问题与建议

（一）条文中存在的问题

解释第2条规定：患者因同一伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害，起诉部分或者全部就诊的医疗机构的，应予受理。

“同一伤病”此处表述不够严谨，很多情况下对当事人的诊断都不是一种疾病，而可能是多种疾病并发，也就是说当事人可能因多种伤病或者同时发生的不同伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害，那么这种情况下，是否可以适用解释第2条的规定？

（二）对条文中存在问题的建议

我们认为可以去掉“同一”二字，因为患者同一时间发生的不同伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害的情况也很常见，更进一步说，即使是不同时间的不同伤病，也就是两种不同的伤病在不同的医疗机构接受诊疗受到损害，只要患者认为两个医疗机构都有可能承担责任，并且进行了初步的举证，患者就可以起诉部分或者全部就诊的医疗机构。

二、实施中的问题与对策

在民事诉讼中，双方当事人和法院之间是三方法律关系，虽然在这三方关系中，法院的审判权占据主导地位，但是当事人如何选择诉讼参加人、被告如何应诉等也将直接影响判决结果。

（一）如何选择管辖法院

新的司法解释实施后，患者在医疗机构诊治后，与医疗机构发生纠纷，患者作为原告，该如何选择管辖法院？我们可以从以下几个方面进行判断。

从方便原告^[10]诉讼的角度来看，患者可以选择距离自身住所地较近的法院提起诉讼。举个例子，患者张三因为骨折先后在山东省某市医院甲、山东某省医院乙以及北京某知名骨科医院丙接受治疗，治疗结束后，张三骨折已经治愈，但是张三染上了肝炎，张三不知道是哪个医院在治疗过程中存在疏忽导致其染上肝炎，目前张三在山东老家养病。就这种情况，从方便张三诉讼的情况来说，张三应该选择哪个医院作为被告比较合适？根据《民事诉讼法》第21条的规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”医疗机构属于法人单位，在不考虑其他情况的情形下，就便于诉讼来说，张三可以在甲医院所在地的法院提起诉讼，这样对于张三来说，不管是提交诉讼材料还是进行其他的诉讼行为，都将具有“主场优势”。

从原告诉讼利益最大化的角度来看，应该以哪个医疗机构为被告？在本次司法解释出台以前，我们在计算死亡赔偿金或者残疾赔偿金时，是按照当地的经济发展水平计算的，因此，同样的伤病情况以及过错程度，但是在不同的地区、不同的医疗机构，残疾赔偿金和死亡赔偿金的计算结果千差万别，有的甚至相差一半以上。但是解释第24条规定：被侵权人同时起诉两个以上医疗机构承担赔偿责任，人民法院经审理，受诉法院所在地的医疗机构依法不承担赔偿责任，其他医疗机构承担赔偿责任的，残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算，按下列情形分别处理：（1）一个医疗机构承担责任的，按照该医疗机构所在地的赔偿标准执行；（2）两个以上医疗机构均承担责任的，可以按照其中赔偿标准较高的医疗机构所在地标准执行。

对于解释第24条第一种情形，也就是对于一个医疗机构承担责任的情况，解释规定得很明确就是按照医疗机构所在地的赔偿标准执行；但是对于解释规定的第二种情况，即两个以上医疗机构均承担责任的情形，因为可以按照其中赔偿标准较高的医疗机构所在地标准执行，所以我们在起诉的时候可以选择医疗机构所在地经济发展水平较高的法院起诉。尽管我们在诉讼实践过程中可以通过追加当事人或者再次起诉实现上述诉讼目的，但是无疑，起诉的时候便确定好合适的被告、第三人，有利于司法机关便捷、高效地处理纠纷，也有利于医患矛盾的快速化解。

（二）患者死亡后的原告确定

解释第25条第1款规定：“患者死亡后，其近亲属请求医疗损害赔偿的，适用本解释。”在此类患者死亡案件中，谁可以成为原告？患者死亡后，哪些人属于患者的近亲属？

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第12条规定：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第106条第6项规定：“‘近亲属’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。”同时《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定：“行政诉讼法第24条规定的‘近亲属’，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。”

从上述法律法规关于近亲属的规定可以看出，民事、行政、刑事诉讼法上关于近亲属的范围规定各不一致，本解释是指导民事纠纷解决的规范性文件，自然应该适用民事法上关于近亲属的规定。虽然我国自2017年10月1日起施行《民法总则》，但目前尚未出台相关民法分则，关于近亲属范围，仍然应当沿用《民通意见》的规定，因此本解释中的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

近亲属的范围确定了，如果多个近亲属均有意为患者主张权利，此时该如何处理？我们认为应当参照法定继承的顺位进行确定，患者死亡后，其财产、相关权利义务均由继承人继承，根据《继承法》的相关规定，第一顺位继承人为配偶、父母、子女，第二顺位继承人为祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

（三）已支付合理费用的其他人如何主张权利

随着社会发展，群众道德水平不断提高，见义勇为、见死即救的行为越来越多，从鼓励公众做好人好事的角度出发，我们不能让好人“出钱出力又伤心”。因此，司法解释第25条第1款还规定：“支付患者医疗费、丧葬费等合理费用的人请求赔偿该费用的，适用本解释。”司法解释支持那些支付了患者医疗费、丧葬费等合理费用的人主张自己的权利。那么，在实践中，该类案件当事人具体该如何主张自己的权利？

我们认为，该类案件当事人可以直接以自己作为原告，以不当得利为案由向患者本人或者患者近亲属主张医疗费、丧葬费等合理费用。不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人利益受损。该类案件中，支付了医疗费、丧葬费等合理费用的人支出了合理费用，而患者或者其继承人则获得了少支付甚至不支付医疗费、丧葬费的利益，因此，可以以不当得利为案由提起诉讼。

本解释规定的“支付患者医疗费、丧葬费等合理费用的人请求赔偿该费用的，适用本解释”是一条新的规定，但该规定适用的范围有限，在符合本解释的适用情形外，至少还有两个适用前提，首先是支付了哪项费用就只能主张哪项费用，不能主张尚未实际支付的费用；其次，适用的前提是存在医疗损害争议，患者必须受到医疗损害，患方受有损失，如果医院并无医疗过错，双方也不存在医疗争议，则实际支付该部分费用的人无权主张上述费用。

（四）被告如何应对诉讼

医疗侵权诉讼实践中，如何确定被告？被告如何应诉？新的司法解释对此作出了一些新的规定，值得我们思考。

如果患者受到医疗产品侵权，同时存在医疗机构、生产者、销售者甚至血液提供机构时，该以谁为被告？解释第3条规定：患者因缺陷医疗产品受到损害，起诉部分或者全部医疗产品的生产者、销售者和医疗机构的，应予受理。患者仅起诉医疗产品的生产者、销售者、医疗机构中部分主体，当事人依法申请追加其他主体为共同被告或者第三人的，应予准许。必要时，人民法院可以依法追加相关当事人参加诉讼。患者因输入不合格的血液受到损害提起侵权诉讼的，参照适用前两款规定。根据该条规定，患者可以起诉部分或者全部医疗产品的生产者、销售者和医疗机构，这一点方便了患者。事实上，在很多情况下，患者仅凭自己的力量，难以找到生产者或者销售者，患者甚至不知道问题出在哪个环节，往往只能找到自己看病治疗的医疗机构，这种情况下，患者便可以只起诉医疗机构。另一方面，避免了众多被告对责任的相互推诿，把被告看作是一个整体，先有其中部分被告承担责任，然后符合条件的可以追偿，这对于保障被告医疗机构的合法权利具有十分重要的意义。

在医疗诉讼中，医疗机构除了要积极收集证据反驳对方主张外，往往还需要做一些程序方面的工作，在一些情况下，这些程序方面的工作反而会起到意想不到的效果。比如，在医疗产品侵权诉讼中，司法解释明确赋予了医疗机构依法申请追加其他主体为共同被告或者第三人的权利，如果确实是医疗产品质量存在问题，医疗机构的诊疗操作符合诊疗规范，那医疗机构通过申请追加当事人就能够较好地维护自身合法权益。且一般来说，患者本人可能不清楚其自身受到损害的原因，但是医疗机构大多数情况下还是能够判断出患者受到损害的原因，从而能够自行判断是否需要追加当事人。