第三百三十四条 【土地承包经营权的互换、转让】

土地承包经营权人依照法律规定，有权将土地承包经营权互换、转让。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

【条文疏义】

本条在《物权法》第一百二十八条的基础上，删去了“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定”和“流转期限不得超过承包期的剩余期限”的规定，改为“依照法律规定”，对文字予以修改，同时吸收了特别法《农村土地承包法》第三十五条中的专门规定，进行了文字整合。

一、土地承包经营权既为用益物权自可依法流转

在稳定家庭承包经营的基础上，允许土地承包经营权的合理流转，既是农业发展的客观要求，也是农村经济发展、农村劳动力转移的必然结果。同时，承包地不但是农民最基本的生活资料，还是农民最基本的生活保障。只有第二产业和第三产业发达，大多数农民实现非农就业并有稳定的工作岗位和收入来源的地方，才有可能出现较大范围的土地流转，发展适度规模经营。土地承包经营权的流转应当遵循一定的原则，具备一定的条件，并限于一定的方式。

二、土地承包经营权流转的原则

根据《农村土地承包法》的规定，土地承包经营权流转应当遵循以下原则：

（1）平等协商、自愿、有偿。任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包人进行土地承包经营权流转。（2）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。（3）流转的期限不得超过承包期的剩余期限。（4）受让方须有农业经营能力。（5）同等条件下本集体经济组织成员享有优先权。

《农村土地承包法》还规定，土地承包经营权流转的主体是承包人。承包人有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包人所有。

三、土地承包经营权流转的方式和条件

根据《民法典》和《农村土地承包法》的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。

1.转包、出租

根据《农村土地承包法》的规定，承包人可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包人与发包人的承包关系不变。

转包是指土地承包经营权人把自己在承包期内承包的土地，在一定期限内全部或者部分转交给本集体经济组织内部的其他农户耕种。在通常情况下，受转包人要向转包人即土地承包经营权人支付转包费。

出租是指土地承包经营权人作为出租人，将自己承包期内承包的土地，在一定期限内全部或者部分租赁给本集体经济组织以外的单位或者个人耕种，并收取租金的行为。

转包和出租后，虽然土地不再由土地承包经营权人耕种，但土地承包经营权的主体并没有发生变化。承包关系并不是发包人与受转包人或者承租人之间的关系，而仍然是发包人与原承包人之间的关系。由此可见，承包经营权转包或者出租存在三方当事人、两个方面的法律关系。从转包看，发包人与承包人之间存在土地承包经营权关系，承包人（也即转包人）与受转包人之间存在转包的合同关系。从出租看，发包人与承包人之间存在土地承包经营权关系，承包人（也即出租人）与承租人之间存在租赁合同关系。发包人与承包人之间的关系，属于土地的用益物权关系，是承包法律关系的基础。转包人与受转包人的关系，以及出租人与承租人的关系，属于债权关系。在转包和出租承包地时，承包人应当与受转包人或者承租人签订书面转包或者租赁合同，明确双方的权利义务。采取转包、出租方式流转承包经营权的，应当报发包人备案。

2.互换

根据《农村土地承包法》的规定，承包人之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。

土地承包经营权互换，是土地承包经营权人将自己的土地承包经营权交换给他人行使，自己行使从他人处换来的土地承包经营权。互换从表面上看是地块的交换，但从性质上看，是由交换承包的土地引起的权利本身的交换。权利交换后，原有的发包人与承包人的关系，变为发包人与互换后的承包人的关系，双方的权利义务同时作出相应的调整。互换土地承包经营权，是在同一集体经济组织内部，对人人有份的承包经营权进行的交换。该种交换改变了原有的权利分配，涉及承包义务的履行，因此，应当报发包人备案。

需要注意的是，第一，土地承包经营权互换只是土地承包经营权人的改变，不是原地块承包义务的改变，互换后的土地承包经营权人要履行互换后地块原来负担的义务。第二，互换土地承包经营权，要避免因此而打乱不同农民集体的土地权属。所以，承包人不能与其他集体经济组织的农户互换土地承包经营权。

3.转让

根据《农村土地承包法》的规定，承包人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包人同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包人确立新的承包关系，原承包人与发包人在该土地上的承包关系即行终止。

土地承包经营权的转让，是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权移转给他人的行为。土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的农户。

土地承包经营权转让不同于转包、出租和互换。转包和出租，转包人和出租人与发包人的承包关系没有发生变化，转包人与出租人也不失去土地承包经营权。互换土地承包经营权，承包人与发包人的关系虽有变化，但互换土地承包经营权的双方只不过是对土地承包经营权进行了置换，并未丧失该权利。而转让土地承包经营权，承包人与发包人的土地承包关系即行终止，转让人也不再享有该土地承包经营权。

根据《农村土地承包法》的规定，转让土地承包经营权应当符合以下条件：

（1）转让人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源

土地承包经营权是农民最基本的生活保障，因此，有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，才可以转让土地承包经营权。如何判断“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”，实践中可根据具体情况确定。比如已成为国家机关工作人员等。

（2）经发包人同意

转让土地承包经营权要经发包人同意，而不像转包、出租、互换只须向发包人备案。一是转让土地承包经营权，使得原有的承包关系终止，发包人与受让方要确定新的承包关系。尤其是将土地承包经营权向本集体组织以外的农户转让，发包人与受让方的关系也不再是集体经济组织与其成员的关系。同时还关系到受让方是否符合法律规定的主体资格，是否具有承包经营的能力的问题。二是转让土地承包经营权，将使承包人失去土地承包经营权，也即失去在农村的生活保障。如果由承包人随意转让，就可能出现某些人为了欠债还钱或者游手好闲将土地承包经营权转让。因此，转让土地承包经营权，经发包人同意是必要的。同时，对符合法律规定的条件转让的，发包人应当准许。

（3）受让方是从事农业生产经营的农户

一是受让方必须从事农业生产。从事工业、商业等生产经营的人不得成为土地承包经营权的受让方。二是受让方是农户。企业、城镇居民等非农户不能成为受让方。这就要求受让人是从事农业生产经营的农户，可以保证土地的农业生产用途，满足其他农户对土地这一生产资料的需求。

承包人转让的土地承包经营权，可以是全部也可以是部分。对于已经转让的，不论是全部转让还是部分转让，受让方都应与发包人确立新的承包关系。对于未转让的部分，原承包人与发包人应重新调整承包关系，变更原有的承包合同。

4.入股从事农业合作生产

根据《农村土地承包法》的规定，承包人之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。

对土地承包经营权入股的问题，需要对人人有份的家庭承包和其他方式的承包区别对待。对于前者，以土地承包经营权入股，涉及入股成立的公司破产后，农户可能失去承包经营的土地。对以土地承包经营权入股的情况，也需要区别对待。对入股组成公司从事经营的，如果公司破产，农民会失去承包经营的土地，影响农民的生产生活和农村稳定。对农户之间自愿合作，将土地承包经营权入股，共同发展农业生产的，应当允许。以土地承包经营权入股应当把握以下界限：第一，入股应在承包人之间进行，不包括将土地承包经营权量化为股份，投到从事农业生产的工商企业或者公司，也不包括将土地承包经营权作为投资而成立农业经营公司。第二，土地承包经营权入股是农户以入股的形式组织在一起，从事农业合作生产，收益按照股份分配，而不是将土地承包经营权入股作为赚取经营回报的投资。

5.土地承包经营权的转让和抵押的限制

关于土地承包经营权的转让和抵押能否放开的问题，在《物权法》起草的过程中有不同意见。现行法律和国家有关加强土地调控的文件对土地承包经营权的转让和抵押区分不同情况作出不同规定。我国地少人多，应当实行最严格的土地管理制度。目前，我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权的转让和抵押的条件尚不成熟。农民一旦失去承包地，将会丧失基本生存条件，影响社会稳定。为维护现行法律和现阶段国家有关农村土地政策有效施行，也为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地，《民法典》沿袭《物权法》的规定，对土地承包经营权流转仅作原则性规定。

四、土地承包经营权流转的期限

1.土地承包经营权是有期限的用益物权

《民法典》第三百三十二条沿袭《物权法》第一百二十六条的规定，耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。

2.土地承包经营权流转的期限不能长于土地承包经营权的剩余期限

比如耕地的承包期限为30年，承包人耕种了20年后将该土地转包，那么转包的期限不能长于10年。转包合同签订的转包年限长于土地承包经营权的剩余年限的，超过部分无效。

五、未经依法批准不得将承包地用于非农建设

土地承包经营权流转，应当按照土地的原有用途使用土地，不得借流转而改变承包地的原有用途。承包地应当用于种植业等农业生产，不得改变农用土地的用途，将其用于非农业建设。比如不得在承包地上建窑、建坟或者擅自在承包地上建房、挖沙、采石、取土等。违法将承包地用于非农建设的，应当承担法律责任。

【典型案例】

土地承包经营权的流转[50]

——土地承包经营权人的权利

基本案情

原告杨某文与杜某芬于1995年3月2日协议离婚，约定承包田地双方各种一半。原寅自县农业局于2004年4月23日给原告发放农村土地承包经营权证。2004年9月20日，原寅自县农业局作出农字（2004）27号文件，收回了已发给原告的农村土地承包经营权证。原告向法院提起行政诉讼，法院作出（2006）行初字第01号行政判决，判决撤销《关于杨某文〈土地承包经营权证〉办证申请的答复函》，判决原寅自县农业局在判决生效后3个月内按照杨某文与杜某芬的离婚协议为杨某文办理土地承包经营权证。原寅自县农业局履行判决义务，重新为原告颁发了农村土地承包经营权证。

因换发土地承包经营权证，原告杨某文、被告寅自县卯澜镇辰义居民委员会第七农业生产合作社于2007年6月10日签订《农村土地承包合同书》，原寅自县人民政府为原告换发了编号为政农地承包权证（2007）第010××××39号农村土地承包经营权证。

原、被告于2013年签订《土地流转合同书》两份，约定原告将其坐落于甘蔗地脚的0.15亩承包地和学校旁0.1亩承包地流转给被告使用；流转期限为20年，即从2013年7月1日起至2033年6月30日止。原告流转给被告使用的0.25亩承包地，2014年的流转费为1533元，该款项原告至今未领取。

原告要求判令被告立即在其收存的寅自县农村土地承包经营权证换发农户申报表上填写原告的0.75亩承包地；判令被告支付土地流转费1533元及自2014年7月10日起至2014年11月10日止的滞纳金612元，各项费用合计人民币2265元。

被告辩称，被告通过广播的形式通知村民领取土地流转费，原告未按时前往领取，被告已经将土地流转费给付原告的女儿，故原告未领到土地流转费是由其自己造成的。

法院审理

法院经审理认为，原告持有的编号为政农地承包权证（2007）第010××××39号农村土地承包经营权证，已经确认原告对该证书载明的0.75亩土地依法享有承包经营权，对被告认为原告不享有该土地承包经营权的意见不予采纳。

原告有权对其承包的土地进行流转，其与被告签订的《土地流转合同书》系双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效，双方应当按照约定履行义务。

被告至今未给付原告2014年土地流转款1533元的行为，已经构成违约，被告应承担违约责任，被告明确表示滞纳金约定合理、无须调整，对原告要求被告支付土地流转费1533元、滞纳金612元，共计人民币2145元的诉讼请求，法院予以支持。

案件评述

一、本案中原告具有土地承包经营权人的权利

1.本案的争议焦点在于原告是否具有土地承包权人的权利

根据法律的规定，土地承包经营权人有流转其承包土地的权利。本案中，应确定原告杨某文是否享有流转给被告使用的0.255亩土地承包经营权。原告与前妻杜某芬的离婚协议中约定，双方各自享有承包田地的一半，经过行政复议，法院作出判决，判令原寅自县农业局为其颁发农村土地承包经营权证，由此确认了原告享有该土地的经营权。

2.既然换发了确权证书就证明原告享有土地承包经营权

在换发土地承包经营权证时，当地县政府为原告换发了确权证书。证明原告确实享有案涉土地的承包经营权，可以依法行使土地承包经营权人的权利。

二、土地承包经营权人依法享有的权利

土地承包经营权有权人处分其取得的土地承包经营权。土地承包经营权作为物权之财产权的一种，依照财产权的共性，土地承包经营权人可以处分其权利。况且土地承包经营权人将土地承包经营权转包、出租、互换、转让，乃是土地承包经营权人投下巨资，栽植树木等作物后，收回资本的最有效手段，所以为确保土地承包经营权的融通性，增加其价值，法律上应该规定其自由的处分权。土地承包经营权人处分自身的权利主要采取以下几种方式：

1.转包

转包是土地承包经营权人与第三人签订转包合同，由第三人承担原承包合同的权利义务。在转包过程中，第三人与土地发包人不直接发生合同上的权利义务关系，一旦发包人不履行原承包合同的义务，根据合同的相对性原则，第三人无权要求发包人履行，但可要求转包人督促发包人履行，在合同无效的情况下，第三人仅能追究转包人的违约责任，转包人在承担责任后，再向发包人追究相应的责任。同理，一旦第三人不履行转包合同，由转包人向发包人承担违约责任。

转包与转让的法律效果不同，究其原因在于转让失去对承包经营权所涉及土地的法律上的占有，而转包仅涉及事实上直接占有的丧失，转包是间接占有的一种方式。所谓间接占有，其构成要件有三：占有媒介关系、他主占有的意思、返还请求权。[51]占有媒介的关系，是指占有的成立须基于一定的法律关系，而该种法律关系就是占有的媒介关系。占有的媒介关系可以分为以下两类：契约，如承揽契约、典权和地上权的设定必须有具体的法律关系；基于法律直接规定，如丈夫管理丧失行为能力的妻子的财产，基于无因管理而为的占有也属于此类情况。

间接占有的成立，不以占有媒介关系生效为要件，占有媒介关系即使不发生效力，其间接占有也并不因此受影响。所谓他主占有的意思，是指直接占有物的人有为他人占有的意思，直接占有人对物的占有，须来自他人即间接占有人，并于该占有媒介消失后，负有返还占有物的义务，这是间接占有被肯定为占有的一个重要理由。

而所谓间接占有人的返还请求权是指间接占有人向直接占有人请求返还占有物。此项占有物返还请求权不限于基于占有媒介关系产生的请求权，还包括所有物返还请求权或不当得利返还请求权。土地承包经营权人与第三人签订转包合同，转包合同是占有媒介关系，第三人以他主占有的意思表示占有该土地，履行转包合同所规定的权利与义务，土地承包经营权人在转包合同期限届满的时候可以要求第三人返还对土地的占有，所以土地承包经营权人在转包时，并未失去对土地法律上的占有，只是占有的形式发生变化，由直接占有转化为间接占有。

2.出租

土地承包经营权作为一种非专属性的财产权，依照其性质，土地承包经营权人可以将承包经营权出租于他人，但如果法律另有规定的则不在此限。如果当事人约定禁止土地承包经营权出租，在解释上应该认定无效。在某些国家的法律中，与土地承包经营权相类似的农地使用权不得让与和设定抵押，倘若又规定禁止出租，则将使土地使用人失去自主择业的自由，终生为农，与民法上“从身份到契约”的历史潮流背道而驰，同时也与现代市场经济谋求经济流通的本旨相违背。

3.转让

土地承包经营权人可将其权利让与第三人，但契约或习惯另有规定的除外。在有禁止或限制让与的习惯存在时，赋予习惯优先适用的法律效力，故其自然有对抗第三人的法律效力。在契约作出限制转让的规定时，该规定是否有对抗第三人的效力，不无争议。有学者认为，转让是财产权的必有权能，况且此限制规定并非土地承包经营权登记的内容，所以关于限制转让的协议规定，应理解为仅具有债权性质，不能对抗第三人。有学者认为这是《民法典》物权编所规定的，所以具有物权性，可以对抗第三人。有学者持折中观点，认为此限制规定如果没有经过登记，就没有对抗第三人的效力，反之具有对抗第三人的效力。[52]

折中说为通说，究其原因在于其充分体现了物权公示公信原则。转让的法律后果是，原来的承包人从承包合同中退出，不再承担承包合同中规定的权利与义务，而由承包合同的受让人承担原合同的权利与义务。正是由于转让的效力具有特殊性，所以法律规定承包合同的转让必须经过发包人的同意。

4.互换

互换是指土地承包经营权人彼此之间将各自的承包经营权交换，互换实际上是转让的一种特殊的方式，作为被转让的土地承包经营权的对价为价金，而互换中被转让的土地承包经营权的对价则是另一土地承包经营权。