第6章 江伟

中国人民大学法学院教授，当代著名法学家和法学教育家，我国民事诉讼法学的重要奠基人之一。

——作者手记——

2017年6月27日，检察机关提起公益诉讼明确写入新修改的民事诉讼法和行政诉讼法，标志着我国以立法形式正式确立了检察机关提起公益诉讼制度。

曾经民事诉讼法第一百零八条的规定，让公共利益处于无人救济或救济不能的尴尬境地。我有幸作为记者见证了公益诉讼从现象到尝试到制度确立的发展历程。我曾赴河南省方城县采访了被法学专家们称为“公益诉讼鼻祖”的案件，这是1997年由河南省方城县检察院办理的一起国有资产流失案，检察院根据宪法规定以原告身份向法院提起诉讼。之后，全国多省检察机关纷纷效仿，初步改变了公共利益无人保护或保护不力的现状。然而2005年初，随着最高人民法院的一纸批复，法院不再受理检察机关作为原告提起的国有资产流失案件，所有检察机关提起的公益诉讼都被叫停，公益诉讼再次陷入立法不足的缺位遗憾中。

于是我采访了《民事诉讼法（修改建议稿）》课题组主持人、中国人民大学法学院江伟教授和《行政诉讼法（修改建议稿）》课题组主持人、中国政法大学马怀德教授，他们均提出建立以检察机关提起为主的公益诉讼制度应是最佳选择，有望通过修改两部法律得以实现。

陷入立法不足的尴尬境地 公益诉讼何去何从

——建立以检察机关提起为主的公益诉讼制度应是最佳选择

这些年，一个法律术语走进人们的视线，那就是“公益诉讼”。如被媒体炒热的郝劲松事件、孙国胜诉雀巢奶粉事件、李刚诉天津市市政工程局收取“进津费”事件等。他们以个人名义进行的带有公益性质的诉讼活动，都被媒体冠以“公益诉讼”而备受关注。

严峻现实需要有人提起公益诉讼

据国家统计局资料披露，近几年国有资产以年均5%的速度流失。进入20世纪90年代后，每年流失1000亿元，日均流失3亿元。

在最高人民检察院和国家国有资产管理局共同调查的一起案件中，一笔价值1亿元的国有资产，竟被以300万元的价格转让给私有企业。

在环境污染方面，酸雨、沙尘暴、水土流失、土壤沙化等生态问题无一不与违法行为有关，且已经相当严重地影响了经济与社会的协调发展。

除此之外，诸如关乎老百姓切身利益的一些部门随意涨价、违约、部门利益至上、暴利经营等失信于民的行为时有发生，严重侵害了社会公共利益。公共利益处于救济不足的尴尬境地，已经越来越成为影响构建和谐社会的重要因素。

但在我国，对于这类公益保护尚没有明确的法律规定，应由哪个人或哪个机构提起诉讼来依法维护。现行民事诉讼法（作者注：此为1991年民事诉讼法）第一百零八条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。也就是说，只有直接利害关系人才具有提起诉讼的资格。所以，目前真正由个人提起的公益诉讼是不能被法院受理的。

“面对公益诉讼，尽管从感情上作为法官我支持他们，但从法律上，有些起诉必须驳回。现行诉讼法规定，只有行为的直接利害关系人才有起诉的权利。”这是很多法官提起个人公益诉讼时都表示无奈。

民事诉讼法第一百零八条的规定让真正的个人公益诉讼无路可走，而事实上，即便是个人提起的带有公益诉讼性质的诉讼也多以失败而告终。

应该由谁来提起公益诉讼

在英美法系国家，如美国，公益诉讼的原告有两类：一类是检察总长；一类是公民、企业和各种公益团体。在大陆法系国家，民事公益诉讼由国家机关(主要是检察机关）提起，原则上不允许公民提起民事公益诉讼。法国、德国、日本的民事诉讼法律制度中都规定了检察院作为国家和社会利益的代表，对特定的涉及公益的案件，有权以主当事人的身份提起诉讼，也可以作为从当事人参与诉讼，并可以上诉。

在我国，多数专家将公益诉讼的概念解释为特定的国家机关和相关的组织和个人，根据法律的授权，对侵犯国家利益、社会利益或不特定的多数人的利益的行为，向法院起诉，由法院依法追究其法律责任的活动。

无论是英美法系国家还是大陆法系国家，对涉及公益的诉讼都建立了相应的诉讼机制。而我国现行的法律框架里，并没有公益诉讼制度的存在。但是，在实践中我们却并不缺乏这方面的探索，在法律无明确规定的情况下，无论是公民个人还是检察机关都有人矢志不渝在为“公益”而诉讼着。

建立以检察机关提起为主的公益诉讼制度应是最佳选择

《民事诉讼法（修改建议稿）》课题组主持人、中国人民大学法学院江伟教授，《行政诉讼法（修改建议稿）》课题组主持人、中国政法大学马怀德教授，他们最近透露：我国有望通过修改民事诉讼法和行政诉讼法确立公益诉讼制度。

《民事诉讼法（修改建议稿）》规定，在受害人没有提起诉讼或者很难确定受害人的情况下，检察院、其他国家机关为维护公共利益，可以对实施侵害人提起禁止侵权、赔偿受害人损失的民事诉讼。社会团体在得到受害人授权的情况下，也可以提起公益诉讼。《行政诉讼法（修改建议稿）》规定，针对行政行为影响某些公共利益而无人起诉的问题，允许检察机关或与行政行为只有一般（公共）利益关系的公民或组织起诉。

江伟说，法学理论界和实务界对于应否赋予检察机关提起民事诉讼的职能已经没有太多争议。保护公益，虽然需要赋予检察机关以民事诉权，但如果检察机关对民事诉讼过多干预，则与民法私权自治、契约自由的基本精神相背离，况且，任何一种机制都有被滥用的可能，检察机关提起民事公益诉讼也不例外。所以，检察机关提起民事公益诉讼的范围应该严格限定在为维护国家利益和社会公共利益中。对于检察机关提起民事公益诉讼的范围，除应该在检察院组织法和民事诉讼法中作出上述概括性规定外，还应在相关实体法中予以列举。检察机关发动民事公益诉讼的程序应在国家利益和社会公共利益遭受不法侵害，受害人没有提起诉讼或很难确定受害人的情况下提起。江伟认为“受害人没有提起诉讼”包括三个方面：一是受害人无法起诉。二是受害人放弃诉讼，不愿起诉。三是由于受害人人数众多等原因没有起诉。“很难确定受害人”则指损坏公用设施、破坏自然资源等案件，具体的受害人不明确，自然无人起诉。如果就同一侵害行为已经有合法主体提起公益诉讼，检察机关就不得另行提起，但可以作为从当事人参加诉讼。

马怀德认为，依我国现状，为了诉讼经济和防止滥诉，应主要将行政公益诉讼的起诉权交由特定机关，主要指检察机关，以公益代表人的身份提起；某些情况下，公益性社会团体或自治性组织对行政机关侵害社会公共利益的行为也可提起诉讼。检察机关对行政公益诉讼的发动可以有两种途径：

一是应公民的起诉请求而发动。检察机关必须依照法律和法定程序对公民的起诉请求进行审查，而不能专断独行。其审查范围主要包括行政主体的行政行为是否违法，社会公益是否遭受了行政行为的侵害或有侵害之危险，以及是否超过一般行政诉讼的范围等。检察机关起诉后，便与普通行政诉讼的原告一样，享有相同的诉讼权利，履行相同的诉讼义务。

二是直接依职权主动向法院提起诉讼。当检察机关认为某行政行为侵害或可能侵害社会公益时，可依法主动向法院提起行政公益诉讼，但此项职权的行使，必须受到法律的严格限制，以免造成司法权对行政权的过分干预，而降低行政效率。