我国网络服务提供者侵权责任的移植与变异
朱冬[1]
目前，关于我国网络服务提供者侵权责任的基础为帮助侵权已经成为通识。但是，现行法律规则与帮助侵权原理仍发生龃龉。这表明我国网络服务者侵权责任在对美国模式进行法律移植的过程中出现了变异。这些变异主要表现在将责任排除条款作为责任构成条款，并将有理由知道替换为应当知道。上述变异使我国网络服务提供者侵权责任更加强调注意义务和必要措施两个要件，从而导致我国网络服务提供者侵权责任已经脱离了帮助侵权的基本框架。其后果是网络服务者侵权责任在法律适用中具有较大的灵活性，淡化了“避风港”对网络服务提供者侵权责任的限制效果，为适当加重网络服务提供者侵权责任提供了空间。同时，对在该模式下过分扩张网络服务提供者侵权责任的危险亦须加以警惕。
我国的网络服务提供者侵权责任规则主要移植自美国。受其影响，网络服务提供者侵权责任主要建立在帮助侵权基础之上这一基本认识，在我国学术界和实务界似乎已经成为通识。[2]然而，我国在移植美国网络服务提供者侵权责任的过程中发生了一定程度的变异，导致我国现行的立法和司法实践在实质上已经开始脱离帮助侵权的基本原理。在名实不符的情形下，帮助侵权原理无法再为已经发生变异了的网络服务提供者侵权责任规则提供任何理论支撑。遗憾的是，上述变异及其带来的相关问题并没有引起人们足够的重视。为此，本文对现行网络服务提供者侵权责任规则与帮助侵权进行比较，通过追溯美国模式的基本特点，探寻我国网络服务提供者侵权责任在法律移植过程中发生变异的逻辑路径，弄清我国现有规则的基本特点，进而讨论这些变异呈现出的基本特点及其影响，以期有助于理解学术界和实务界相关分歧意见产生的机理，并能够对现行规则的完善提出有针对性的建议。
一、帮助侵权模式下的不和谐之音
在我国，网络服务提供者侵权责任的构成要件被表述为，其知道他人利用网络服务从事侵权行为而未采取必要措施避免侵权行为的发生。[3]尽管学术界和实务界的主流意见认为网络服务提供者侵权责任的基本模式为帮助侵权，但是仔细分析之后不难发现事实并非如此。尤其是在主观状态和客观行为两个方面，现行网络服务提供者侵权责任的具体规则均与帮助侵权相去甚远。
（一）过失并非帮助侵权的主观要件
在我国，网络服务提供者侵权责任的主观要件被表述为其知道网络用户利用网络服务从事侵权行为。所谓知道，包括明知和应知两种情形。[4]一般认为，与明知相对应的主观心态是故意，与应知相对应的则是过失。[5]要求网络服务提供者知道网络用户侵权行为存在，实际上是对主观过错的具体表述。网络服务提供者侵权责任与一般侵权责任在主观要件方面并无不同，均采过错责任原则。上述认识在广义的共同侵权规则下并不会产生任何疑义。因为通说认为行为人在主观上具有共同故意或者共谋，仅仅是广义共同侵权行为的一种表现形式，过失亦可能构成共同侵权。[6]概括地以共同侵权规则作为网络服务提供者侵权责任的基础，并不要求网络服务提供者与网络用户之间形成共同故意或者共谋。[7]上述观点具有一定的合理性，尤其是在网络用户主观上仅仅出于过失而从事侵权行为的情形下，网络服务提供者无论如何不能与之形成共谋，此时承认过失亦可构成共同侵权与我国网络服务提供者侵权责任的现有规则是一致的。
将网络服务提供者侵权责任具体定位为帮助侵权则面临较大问题。与共同加害行为不同，帮助侵权是一种拟制的共同侵权行为。通说认为，帮助侵权人在主观上应以故意为限[8]，即须为已经认识到他人侵权行为的存在而积极地为其提供便利或者支持，过失并非帮助侵权的主观要件。对于主观上为过失的帮助行为而言，只有在该行为与加害行为形成客观关联的情形下方能构成共同侵权。[9]此时应当构成客观关联的共同侵权，而不再构成帮助侵权。将过失作为网络服务提供者侵权责任的主观状态，与学界对帮助侵权的基本原理的认识存在冲突。在我国少数认识到该问题的学者中，存在两种对立的观点：一种观点坚持帮助侵权模式，主张将网络服务提供者的主观状态仅仅限于故意[10]；另一种观点则承认将过失引入网络服务者侵权责任，主张放弃帮助侵权模式。[11]
（二）强调不作为会脱离帮助侵权框架
所谓帮助行为，是指为他人的加害行为提供助力，在客观上使得加害行为易于实施的行为。[12]在帮助侵权的框架下，网络服务提供者的何种行为构成对网络用户侵权行为的帮助，在我国对这一问题亦存在不同意见。一种观点认为，网络服务是网络用户侵权行为得以进行的重要条件，主张提供网络服务的行为本身即构成帮助。[13]这种观点与美国模式是一致的，却可能面临无法解释要求网络服务提供者采取必要措施这一要件的地位这个难题。另一种观点则认为，网络服务提供者在知道网络用户利用其提供的网络服务从事侵权行为后，没有采取必要措施的消极不作为构成帮助。[14]这种观点在解释论上兼顾了要求采取必要措施这一构成要件的地位，但是又引出了不作为能否构成帮助行为的理论难题。[15]更重要的是，对网络服务提供者不作为的强调可能会导致理论研究和司法实践关注的焦点逐渐脱离帮助侵权的框架。
在刑法理论上，不作为能否构成帮助犯是一个相当有争议的问题，因为在刑法上，正犯和共犯的处断原则并不相同。[16]然而在民法上，帮助侵权人须与实际侵权人就损害承担连带责任，二者均需就所有损失承担赔偿责任。将帮助侵权规则引入网络服务提供者侵权责任中，其目的在于利用连带责任机制解决网络服务提供者的行为无法被归入知识产权专有权的控制范围，进而无法追究其侵权责任的问题。[17]如果通过科以网络服务提供者作为义务的方式追究其不作为侵权责任亦能达到相同的目的，则似乎没有必要再将该问题诉诸帮助侵权规则。正因为如此，学界有观点主张网络服务提供者的侵权责任并非帮助侵权：从责任性质上看，其应当是一种特殊的不作为侵权责任，其法律构造与违反安全保障义务的侵权行为十分类似[18]；从责任形态上看，网络服务提供者所承担的是部分连带责任，与帮助侵权规则下的典型连带责任亦不相同。[19]
我国网络服务提供者侵权责任与帮助侵权之间存在一定的差异，因而导致利用帮助侵权解释相关问题时出现了一系列难题。这表明那种简单地以美国——现行规则的来源国——亦采帮助侵权模式为由，不加分析地确认我国亦采取了上述模式的观点并不可取。为此，需要对美国模式及其基本特点进行回溯，弄清到底是美国模式本身即存在特殊性难以与传统大陆法上的帮助侵权相协调，还是我国在法律移植过程中因出现偏差而导致上述差异。
二、美国模式的基本特点
在美国法上，处理网络服务提供者侵权责任的帮助侵权规则和“避风港”在构成要素和基本属性等方面均与我国的存在很多不同。[20]通过考察可以发现，在美国，帮助侵权的主观方面并不包括应当知道这种过失状态，构成帮助的仅是提供网络服务的行为，采取必要措施则属于责任排除要件。
（一）帮助侵权的构成要件
美国法上的帮助侵权是一种起源于普通法的规则。[21]所谓帮助侵权，是指行为人知道他人的行为构成侵权而仍然引诱、促成或者给予实质性帮助的行为。[22]
在主观心态方面，帮助侵权人须知道或者有理由知道他人侵权行为的存在。[23]所谓知道，是一种纯粹的主观标准，即实际知道，是指被控侵权人已经知晓他人侵权行为存在的一种事实状态；有理由知道则引入了一种客观标准，属于推定的知道，即虽然行为人实际上并不知道，但是根据一定的事实，以一个具有平均智力水平的理性人的标准来看，其完全能够认识到他人侵权行为的存在。[24]如果说实际知道包含某种主观恶意，有理由知道则并不关注帮助行为人是否具有主观恶意。[25]有理由知道考察的是认识因素，至于帮助侵权人是否积极追求或者放任他人的侵权行为，并非其关注的重点。此外，网络服务提供者对网络用户的侵权行为故意视而不见应当视同知道[26]，该规则虽然考虑了行为人的意志因素，但其关注的重点依然是认识因素。可见，美国法上的帮助侵权在主观要件方面仅关注帮助侵权人对他人侵权行为的认知状态，并不关注其是否具有主观恶意，这与大陆法系的故意概念不同。
值得强调的是，美国法上帮助侵权的主观要件并不包括应当知道。在美国法上，有理由知道与应当知道是两个完全不同的概念。有理由知道是一种依据特定事实对知道的推定，其本身并不为行为人预设任何认知义务[27]；应当知道并不考虑行为人实际上是否知道的事实，而是赋予行为人一定的认知义务，违反该种认知义务在本质上则属于过失的范畴。[28]两种标准在行为人主观心态的认定方法上有本质区别。排除应当知道表明过失并不属于美国法上帮助侵权主观要件的内容。
在客观行为方面，帮助侵权者须为他人的侵权行为提供实质性的帮助。所谓实质性的帮助，是指它须为引起或者导致他人侵权行为的实质因素。[29]尽管网络服务提供者并不直接参与侵权行为，但是离开网络服务提供行为，互联网上大量的侵权行为将难以发生[30]，网络服务是用户在网络上实施侵权行为的必要条件。因此，网络服务提供者在知道网络用户侵权行为存在时继续为其提供网络服务的行为本身，即构成对侵权行为的实质性帮助。[31]只不过，美国法院通常并不单独对该问题进行讨论，而是假定网络服务提供行为构成帮助。在该前提下，网络服务提供者侵权责任案件的重点主要被放在了对其主观状态的考察上。除单纯地向用户提供网络服务之外，如果网络服务提供者还积极地引诱网络用户从事侵权行为，或者为网络用户的侵权行为提供其他便利条件，则当然需要承担侵权责任。[32]
（二）“避风港”的引入及其影响
“避风港”在美国的引入有其特殊背景。20世纪末，美国法院就网络服务提供者版权侵权的法律基础存在不同意见，有些法院甚至适用版权直接侵权规则处理该类案件。[33]为减少法律适用的不确定性，减轻网络服务提供者的版权侵权责任，维护互联网产业的发展，美国国会于1998年颁布了《千年数字版权保护法》。该法针对不同类型的网络服务提供者设定了“避风港”。“避风港”并非从正面对网络服务提供者版权侵权责任的构成要件做出规定，亦非针对帮助侵权而专门设定，而是直接免除网络服务提供者可能构成直接侵权、替代责任或者帮助侵权责任而需承担的损害赔偿责任。[34]从实际效果来看，“避风港”基本排除了直接侵权规则在网络服务提供者版权侵权领域的适用，同时在基本上保留间接侵权规则的基础上减轻了网络服务提供者的责任。[35]这表明“避风港”中的相关要素与版权间接侵权的构成要件具有一定的契合性。但是二者并非仅仅是简单的对应关系。
在主观心态方面，“避风港”要求网络服务提供者并不实际知道网络用户存在侵权行为，或者没有意识到任何能够显示侵权行为十分明显的事实。[36]关于实际知道，“避风港”与帮助侵权规则的区别仅仅在角度不同，版权人发出的侵权通知是认定网络服务提供者实际知道侵权行为存在的重要方式。[37]“避风港”并未采用有理由知道标准，而是规定了所谓的“红旗标准”，即当网络用户的版权侵权行为昭然若揭，以至于一般的理性人均能够感知到时，网络服务提供者不得主张其不知道侵权行为存在而免责。[38]与应知相同，“红旗标准”亦采用一种客观标准来认定网络服务提供者的主观状态。[39]通过以特定事实为基础推定网络服务提供者是否知道网络用户侵权行为存在，“避风港”免除了网络服务提供者的主动审查义务。[40]所不同的是，“红旗标准”仅强调网络用户侵权行为是否明显这一因素，排除了其他可以推定网络服务提供者知道网络用户侵权行为的事实因素，从而压缩了有理由知道的空间，减轻了网络服务提供者的版权侵权责任。[41]
在客观行为方面，“避风港”虽然没有明确网络服务提供者的侵权行为为何，但是却通过规定其适用对象预设了如下前提，即提供网络服务行为本身构成对网络用户版权侵权的实质性帮助。[42]同时，“避风港”进一步要求网络服务提供者在知道侵权行为存在时及时采取删除、断开链接等措施，以免除其责任。[43]该规定的基本逻辑是，如果网络服务提供者主动中止了为网络用户的特定版权侵权行为提供帮助，帮助行为已经不复存在，侵权责任当然无法成立。然而不再提供网络服务并非仅有采取删除、断开链接等措施一种方法，关闭账户同样能够起到终止提供网络服务的效果，只不过“避风港”并未将其作为免除网络服务提供者赔偿责任的条件，而是将关闭账户作为禁令的内容加以规定。[44]
“避风港”在减少网络服务提供者版权侵权案件中法律适用的不确定性以及减轻网络服务提供者侵权责任等方面取得了成效，促进了美国互联网产业的发展。[45]但是随着技术的进步和商业模式的发展，“避风港”的僵化性逐渐暴露出来。后续的判例表明，“避风港”的适用受到了一定的限制。例如，网络服务提供者的范围被限制，从而使“避风港”无法适用，引诱侵权规则和替代责任被用于在“避风港”之外追究网络服务提供者版权侵权责任等。[46]“避风港”作为一种责任限制规则，并不是要放弃帮助侵权规则。[47]如果网络服务提供者不能进入“避风港”，法院仍然可以适用帮助侵权等版权间接侵权规则来判断责任是否成立。[48]“避风港”作为责任排除规则，远非美国网络服务提供者侵权责任规则的全部，将法律移植的眼光仅仅放在“避风港”上的做法是极为不妥的。
三、变异发生的逻辑路径
将我国的网络服务提供者侵权责任规则与美国的规则进行对比之后，不难发现两国在网络服务提供者侵权责任的主客观要件的设定方面均存在较大区别。这些不同正是在法律移植过程中发生变异的表现，这些变异影响到了网络服务提供者侵权责任的基本构造，也是理论和实践上诸多争论的重要来源。那么，上述变异是如何发生的呢？
（一）将责任排除规则转换为责任构成要件
我国网络服务提供者侵权责任规则移植的蓝本恰恰是美国版权法上的“避风港”。与美国模式不同，我国将上述规则进行了角度转换，将美国法上的责任排除规则从反面进行表述，进而设定了网络服务提供者侵权责任的构成要件。2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》即采取了上述观点，明确规定网络服务提供者“明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的”，构成共同侵权。[49]上述规定确立了将“避风港”作为网络服务提供者著作权侵权责任构成要件的基本逻辑。以至于尽管2006年《信息网络传播权保护条例》坚持将“避风港”作为责任排除规则的基本模式[50]，但是学者仍然坚持在中国的民事责任立法框架下，相关条款应当被看作对责任构成要件的反面表述。[51]2009年《侵权责任法》奠定了网络服务提供者侵权责任的法律基础。该法从责任构成要件的角度对网络服务提供者侵权责任做了专门的规定，并将之扩张适用于所有类型的民事权利保护。其中，第36条第2款规定了“通知—删除”规则；第3款则是中国版的“红旗标准”。[52]
将责任排除规则转换为责任构成要件的做法，与中美两国法律框架的差异有关，其暗含的则是对二者之间具有的对应和可转换关系的基本认识。但是如前文所述，作为责任排除规则的“避风港”与帮助侵权的构成要件之间是存在差异的。这些差异未能得到应有的重视，导致我国网络服务提供者侵权责任构成要件表现出特殊性。首先，权利人通知这种认定网络服务提供者在主观上知道网络用户侵权行为存在的重要方式，在我国被作为责任的构成要件[53]，导致通知规则成为网络服务提供者侵权责任的一般规则，而知道规则成为例外。[54]其次，“红旗标准”中网络用户侵权事实是否明显这一重要的客观因素被省略，仅仅被代之以网络服务提供者是否明知或者应知侵权行为存在这种更为宽泛的主观标准。再次，是否采取必要措施制止侵权发生被作为网络服务提供者侵权责任中的客观行为构成要件看待。在美国模式下原本构成帮助的提供网络服务的行为则被忽视。“网络用户利用网络服务实施侵权行为”的表述，表明网络服务仅仅是网络用户侵权行为发生的条件之一[55]，网络服务提供者只有因为没有采取措施避免网络用户利用网络服务侵害他人权利，才应当承担责任。[56]
（二）将有理由知道混同为应当知道
我国网络服务提供者侵权责任的主观心态要件经历了一个变化的过程。2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》仅采用了明知标准。[57]2006年《信息网络传播权保护条例》就搜索链接服务提供者的责任在明知标准以外，首次引入了应知标准[58]；而对于提供信息存储空间的网络服务提供者的主观心态则采用了“有合理理由应当知道”的标准。[59]这种表述上的区别导致在如何认识有合理理由应当知道与应知的关系问题上的分歧。争论的焦点并非如何认识应知，而是如何解释“有合理理由应当知道”。有人强调“有合理理由”，主张将其解释为美国法上的有理由知道[60]；主流意见则强调“应当知道”，主张将其解释为应知，理由是对于两类网络服务提供者不应适用不同的主观标准。[61]《侵权责任法》起草过程中，关于网络服务提供者侵权责任主观要件的争议，已经不涉及是否引入有理由知道标准，而是是否引入应知标准的问题。起初几个版本的草案仅仅采用了明知标准，2009年颁布的《侵权责任法》第36条第3款却采用了知道标准。根据官方的意见以及后续的司法实践，知道应当包括明知和应知两种状态。[62]自此，明知和应知作为网络服务提供者侵权责任的主观要件得到了确认。
尽管在术语选择上与美国法存在差异，但是在解释应知的含义时，我国学术界和实务界则倾向于认为应知在本质上是一种依据特定事实而推定的知道。[63]这实际上是用美国法上的有理由知道的内涵来解释应知。上述认识可能是由于将“红旗标准”解读为依据客观事实而应当知道侵权行为存在而造成的。[64]单纯地以“红旗标准”作为法律移植样本的做法，没能注意到有理由知道与应知在美国法上是完全不同的两个概念的事实。即使认识到了二者的区别，由于立法上已经采用了应知的表述，学者仍然明确地反对采用美国法上应知的含义[65]，主张我国的应知就是一种推定的知道。在司法实践中，亦有法院明确指出，应当知道就是指“虽无证据证明其明确知晓，但依据现有证据可以合理推知链接服务提供者应当知晓被链接网站的传播行为应属于未经权利人许可进行的传播”[66]。可见，坚持将有理由知道放在应当知道的概念之下的做法，起初可能产生于对两个概念的混淆，或对美国法“避风港”中“红旗标准”的误读，而后则可能是出于现行法已经采用了应知的标准而不得不采取的权宜之计。
然而，利用有理由知道的含义解释应知概念的做法，虽然在术语变换的情况下坚持了美国模式的实质精神，却面临着被应知概念的固有含义所淹没的危险。在我国，应当知道一般被归入过失的范畴。按照大陆法系侵权法理论，过失是指行为人对特定或者可以特定的损害结果的发生应当预见且具有预见的可能，却未预见的心理欠缺。[67]按照这种理解，应知的本意是指因过失而不知。[68]在应知概念固有含义的引导下，过失的概念便悄无声息地进入网络服务提供者侵权责任之中。网络服务提供者侵权责任在归责原则方面与一般侵权责任在主观要件方面并无不同，均适用过错原则。网络服务提供者的主观状态既可以是故意，又可以是过失。[69]对网络服务提供者侵权责任的主观要件进行考察的重点也随之发生了转移。
四、变异的后果及其影响
我国网络服务提供者侵权责任在该法律适用的基本逻辑和思考方向上，均与美国模式存在较大差异，最终撼动了帮助侵权作为网络服务提供者侵权责任基础的地位。这些变异产生了实质影响，使我国网络服务提供者侵权责任表现出不同的特点。唯有认识到这种变化，方能发现现有规则和实践的缺陷与不足，亦能在借鉴域外经验的过程中有所鉴别。
（一）从注意义务入手认定主观过失
应知标准引入的过失概念，使得我国网络服务提供者主观状态的认定方式发生了改变。在美国法上，无论是有理由知道还是“红旗标准”，均强调依据特定事实推定网络服务提供者是否知道网络用户侵权行为存在，并不对网络服务提供者科以任何义务。而作为侵权责任主观要件的过失则通常被看作对注意义务的违反[70]，这是过失客观化的重要表现。以注意义务的违反认定过失的方法，被引入网络服务提供者是否应知网络用户侵权行为存在的判断之中，常见的审判逻辑是考察网络服务提供者是否对网络用户的侵权行为尽到合理的注意义务的，没有尽到注意义务的则认定其主观上具有过错。[71]
受传统侵权法的影响，对网络服务提供者的注意义务认定亦开始采用善良管理人标准。[72]但是，善良管理人标准是抽象的，我国司法实践逐渐明确了认定网络服务提供者注意义务时应当考虑的主要因素。例如，在网络服务提供者著作权侵权案件中，法院考虑的因素包括网络的特点及网络传播作品的特点、所提供的服务及其行为、所涉及的作品，以及技术现状等。[73]在注意义务概念的引导下，司法实践中网络服务提供者是否构成应知的认定标准变得较为灵活，除了“避风港”中网络用户侵权行为是否显而易见的因素之外，很多其他因素，例如网络服务提供者的经营模式、信息管理能力、是否有反侵权措施以及是否从中获利等，均被纳入考量范围。[74]这种宽泛的应知认定标准，不但保留了帮助侵权中的相关因素，还使那些原本属于美国法上的引诱侵权和替代责任的考量因素亦被纳入对注意义务的考察中来。[75]以注意义务作为认定应知标准的做法，使我国网络服务提供者侵权责任的主观方面在较大程度上脱离了“红旗标准”，从而摆脱了“避风港”的僵化性缺陷。有学者专门指出，过分强调利用“红旗标准”的原有含义来解释应知，反而会限制对网络服务提供者注意义务的认定。[76]
引入注意义务带来的另外一个显著影响是，对注意义务标准的倚重导致司法实践中对美国模式下免除网络服务提供者审查义务规则的突破。我国在移植“避风港”的过程中亦引入了免除网络服务提供者审查义务的基本原则。[77]而注意义务的引入则带来了课以认知义务与免除审查义务之间是否存在矛盾的问题。尽管有学者极力主张审查义务与注意义务存在本质区别[78]，但是在通过注意义务为网络服务提供者设定某种认知义务的情况下，课以认知义务与免除审查义务之间是存在冲突的。[79]在司法实践中，我国法院没有完全遵循“避风港”中免除网络服务提供者审查义务的思路，而是已经开始沿着注意义务的思路，根据特定案件事实超出“红旗标准”要求网络服务提供者在一定程度上承担审查义务。[80]在特定案件中对网络服务者课以审查义务的做法，打破了“避风港”对网络服务提供者侵权责任的严格限制，一定程度上加重了网络服务提供者的侵权责任。
（二）从作为义务入手考察相关措施的必要性
将是否采取必要措施这一责任排除要件作为网络服务提供者侵权责任的客观构成要件，实际上是课以网络服务提供者一定的法定作为义务。[81]网络服务提供者在明知或者应知网络用户侵权行为存在时未能及时采取必要措施制止侵权发生的，应当承担不作为侵权责任。这种将采取必要措施看作法律课以网络服务提供者作为义务的观点，使网络服务提供者侵权责任关注的客观行为要件不再是提供网络服务的行为，而是转向了事后是否履行了作为义务，即是否采取必要措施制止侵权行为发生。由于现行规则在条文表述上使用了“等”字，表明法律仅仅是列举了可能构成必要措施的情形，对于网络服务提供者采取的具体措施是否必要，法院可以根据案件实际情况进行判断。
遗憾的是，对必要措施的考察并没有引起我国学术界和实务界的足够重视。一般认为，只要网络服务提供者在知道网络用户利用其网络服务从事侵权行为后及时采取删除、屏蔽、断开链接等措施，就不必承担侵权责任。[82]司法实践中关注更多的是网络服务提供者采取上述措施是否及时的问题。[83]当然，目前已经有少数法院开始沿着作为义务的逻辑，尝试对必要措施进行审查。典型的例子是，在涉及网络交易平台商标侵权责任的案件中，有法院对淘宝在接到侵权通知后所采取的删除侵权信息措施的实际效果进行了分析，认为商标权人不断地发出侵权通知的事实表明，网络交易平台运营商删除侵权信息的做法已经无法有效地减少网络交易平台上大量商标侵权行为的发生，因此，单纯地删除侵权信息不足以满足采取必要措施的要求。[84]据此，所谓措施的必要性，不仅需要考察网络服务提供者是否中止了为特定侵权行提供网络服务，还需要考虑这些措施能否有效地防止未来侵权行为的发生。
与“避风港”中作为免责条件的必要措施相比，在强调网络服务提供者作为义务的情况下，考察其采取的措施是否足以制止侵权发生并且能够有效防止侵权的再次发生，可以起到适当加重网络服务提供者的侵权责任的效果。需要警惕的是，片面地强调措施的有效性则可能导致法院过分关注对权利人的保护，过分加重网络服务提供者的责任。就这一点，欧盟法院关于网络交易平台商标侵权责任案件判决中的相关经验可资借鉴：在考察措施的必要性时，除了衡量其能否有效遏制侵权行为发生之外，亦需要结合网络服务提供者的技术能力以及该措施对商业模式的影响进行衡量。[85]这样才能使必要措施的认定体现平衡产业利益的政策导向。
从逻辑上讲，我国网络服务提供者侵权责任移植过程中的变异，对法院在司法判决中的法律推理产生了实质性的影响，导致网络服务提供者侵权责任逐步脱离了帮助侵权的基本框架，逐渐地向侵权法上的一般不作为侵权的方向发展。在实际效果上，这些变异使得我国网络服务提供者侵权责任摆脱了“避风港”的僵化性，反而具有了较大的灵活性，为强化网络服务提供者侵权责任提供了空间。这种灵活性的获得是以削弱帮助侵权和“避风港”本应具有的限制网络服务提供者责任的作用为代价的，因此，应当警惕过分强化网络服务提供者侵权责任的危险。
五、结论和启示
网络服务提供者侵权责任的移植和变异，是我国法治现代化进程中英美法具体制度与大陆法传统相互碰撞的又一典型例证。由于对美国模式的认识存在偏差，加之受传统大陆法系思维的影响，我国网络服务提供者侵权责任在法律移植过程中发生了变异。通过将作为责任排除规则的“避风港”转换为责任构成要件，以及将有理由知道替换为应当知道，我国网络服务提供者侵权责任已经脱离了帮助侵权的基本框架。那种继续坚持现有规则建立在帮助侵权模式之上的观点，无疑会陷入名不符实的困境，利用帮助侵权原理说明相关问题或者直接援引美国法上的经验的做法，亦不能有的放矢地解决我国面临的现实问题。我国网络服务者侵权责任已经转向关注网络服务提供者是否履行了适当的注意义务以确定其在主观上是否具有过失，以及是否采取了必要措施来判断其在客观上是否履行了作为义务。上述变异在造成网络服务提供者侵权责任基本模式和法律推理的基本逻辑变化的同时，冲淡了美国法上“避风港”对其责任的限制，赋予了法院在法律适用过程中更大的灵活性。我国法院在司法实践中已经开始通过强化网络服务提供者的注意义务以及对其制止侵权措施的有效性的考察，适当加重了网络服务提供者的侵权责任。与网络服务提供者侵权责任灵活性相对应的，则是应当警惕毫无限制地强化网络服务提供者侵权责任的倾向。网络服务提供者侵权责任的适用如何能够符合我国经济社会发展状况，有效平衡保护权利和促进互联网产业发展，仍然是我国法院在未来司法实践中无法回避的重大课题。
注释：
[1]朱冬，厦门大学法学院、知识产权研究院助理教授。项目基金：2016年度福建省社会科学规划项目“‘互联网+’背景下网络交易平台商标侵权责任研究”（FJ2016C007）。
[2]参见吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》，2011（2）；张新宝：《侵权责任法》，2版，168页，北京，中国人民大学出版社，2010；陈锦川：《著作权审判：原理解读与实务指导》，230页，北京，法律出版社，2014。
[3]参见最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条第3款；“衣念（上海）时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案”，上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五（知）终字第40号民事判决书。该案被作为典型案例在《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第1期上公布。
[4]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，185页，北京，中国法制出版社，2010。上述观点亦得到司法实践的承认，参见最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条第1款。
[5]参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，276页，北京，法律出版社，2011。
[6]参见王利明：《侵权责任法研究》，上卷，511页，北京，中国人民大学出版社，2010。
[7]参见吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》，2011（2）；陈锦川：《著作权审判：原理解读与实务指导》，230页，北京，法律出版社，2014；王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，511页，北京，法律出版社，2011。
[8]参见王利明：《侵权责任法研究》，上卷，539页，北京，中国人民大学出版社，2010；王泽鉴：《侵权行为》，365页，北京，北京大学出版社，2009；杨立新：《侵权责任法论》，3版，601页，北京，人民法院出版社，2005。
[9]参见王泽鉴：《侵权行为》，366页，北京，北京大学出版社，2009。
[10]参见杨明：《〈侵权责任法〉第36条释义及其展开》，载《华东政法大学学报》，2010（3）。
[11]参见徐伟：《网络服务提供者连带责任之质疑》，载《法学》，2012（5）。
[12]参见王泽鉴：《侵权行为》，366页，北京，北京大学出版社，2009。
[13]参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，410页，北京，法律出版社，2011；崔国斌：《著作权法：原理与案例》，728页，北京，北京大学出版社，2014。
[14]参见吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》，2011（2）。
[15]关于不作为能否构成帮助侵权的问题，民法上的研究并不充分。在少数涉及该问题的研究中，有人持肯定的态度。参见王利明：《侵权责任法研究》，上卷，539页，北京，中国人民大学出版社，2010；奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，76页，北京，人民法院出版社，2010。有人则持否定态度，认为帮助行为通常是积极的作为，消极的不作为只能成立典型的共同加害行为。参见张铁薇：《共同侵权制度研究》，198页，北京，法律出版社，2007。
[16]关于刑法学界对不作为帮助犯问题的争论，参见赵秉志、许成磊：《不作为共犯问题研究》，载《中国刑法学杂志》，2008（5）。
[17]参见王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，3页，北京，中国人民大学出版社，2008。
[18]参见王利明：《侵权责任法研究》，下卷，137页，北京，中国人民大学出版社，2011；刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，载《中外法学》，2012（2）。
[19]参见杨立新：《网络平台提供者的附条件不真正连带责任与部分连带责任》，载《法律科学》，2015（1）。
[20]在美国法上，适用于网络服务提供者侵权责任的法律规则不仅涉及帮助侵权，还涉及引诱侵权和替代责任。一般认为引诱侵权可以对应于我国侵权责任法上的教唆侵权。而对于替代责任，学者指出其与我国侵权责任法上的雇主替代责任差别很大，无法为我国直接移植。参见吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》，2011（2）。但是如后文所述，我国司法实践已经通过注意义务引入了替代责任中的考量因素。
[21]See Charles W.Adams,Indirect Infringement from a Tort Law Perspective,42 U.Rich.L.Rev.635,636（2007）.
[22]See Gershwin Publ'g Corp.v.Columbia Artists Mgmt.,Inc.,443 F.2d 1159,1162（2d Cir.1971）;Inwood Labs.,Inc.v.Ives Labs.,Inc.,456 U.S.844,854（1982）.
[23]See eg.,Ellison v.Robertson,357 F.3d 1072,1077（9th Cir.2004）;Fonovisa,Inc.v.Cherry Auction,Inc.,76 F.3d 259,265（9th Cir.1996）.
[24]Restatement（Second）of Torts § 12（1965）.
[25]See Sverker K.Högberg,The Search for Intent-Based Doctrines of Secondary Liability in Copyright Law,106 Colum.L.Rev.909,927（2006）.
[26]See eg.,In re Aimster,334 F.3d 643,650（7th Cir.2003）;Tiffany v.eBay,600 F.3d 93,109（2nd Cir.2010）.
[27]Restatement（Second）of Torts § 12（1965）Comment a.
[28]See Farmer v.Brennan,511 U.S.825,860（1994）.
[29]Restatement（Second）of Torts § 876（1979）Comment b.
[30]See eg.,Fonovisa,Inc.v.Cherry Auction,Inc.,76 F.3d 259,264（9th Cir.1996）;Tiffany v.eBay,600 F.3d 93,106（2nd Cir.2010）.
[31]See A&M Records,Inc.v.Napster,Inc.,239 F.3d 1004,1022（9th Cir.2001）.
[32]See Metro-Goldwyn-Mayer Studio Inc.v.Grokster,Ltd.,545 U.S.913,936（2005）.
[33]参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，209页，北京，法律出版社，2011。
[34]《美国版权法》第512条（c）、（d）两款是针对信息存储空间提供者和信息定位提供者责任排除要件的规定，其主要是对金钱救济的限制，对禁令救济的限制则专门规定在第512条（j）款。
[35]See R.Anthony Reese,Relationship between the ISP Safe Harbors and the Ordinary Rules of Copyright Liability,32 Colum.J.L.& Arts 427,429（2008）.
[36]《美国版权法》第512条（c）款（1）（A）（i）&（ii）和（d）款（1）（A）&（B）。
[37]《美国版权法》第512条（c）款（1）（C）和（d）款（3）。通知—删除规则是对实践中处理网络版权侵权问题的惯常做法的规范化和细化，在本质上是一种免责条款。S.Rep.105-190,at 45（1998）.
[38]S.Rep.105-190,at 44（1998）.
[39]S.Rep.105-190,at 44（1998）.
[40]《美国版权法》第512条（m）款（1）。
[41]参见R.Anthony Reese,Relationship between the ISP Safe Harbors and the Ordinary Rules of Copyright Liability,32 Colum.J.L.& Arts 427,429（2008）；崔国斌：《网络服务商共同侵权制度之重塑》，载《法学研究》，2013（4）。
[42]参见R.Anthony Reese,Relationship between the ISP Safe Harbors and the Ordinary Rules of Copyright Liability,32 Colum.J.L.& Arts 427,429（2008）；崔国斌：《网络服务商共同侵权制度之重塑》，载《法学研究》，2013（4）。
[43]《美国版权法》第512条（c）款（1）（A）（iii）和（d）款（1）（C）。
[44]《美国版权法》第512条（j）款（1）（A）（ii）。
[45]参见李明德：《美国知识产权法》，2版，446页，北京，法律出版社，2014。
[46]关于美国法院在司法实践中如何对“避风港”进行突破的研究，参见崔国斌：《网络服务商共同侵权制度之重塑》，载《法学研究》，2013（4）。
[47]See In re Aimster Copyright Litig.,334 F.3d 643,655（7th Cir.2003）.
[48]See Lori L.Jones,The Online Copyright Auction:How High will the Bidding Go?,2 J.High Tech.L.45（2003）.
[49]最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条。该司法解释现已被废止。
[50]参见《信息网络传播权保护条例》第22、23条。第23条后半段并没有坚持责任排除规则的模式，而是从责任构成的角度规定“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。
[51]参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，224页，北京，法律出版社，2011。
[52]参见杨立新：《侵权责任法》，243页，北京，法律出版社，2011。
[53]参见杨明：《〈侵权责任法〉第36条释义及其展开》，载《华东政法大学学报》，2010（3）；王竹：《侵权责任法疑难问题专题研究》，41页，北京，中国人民大学出版社，2012。
[54]参见张新宝：《侵权责任法》，175页，北京，中国人民大学出版社，2010。
[55]参见《侵权责任法》第36条第2、3款。
[56]参见王利明：《侵权责任法研究》，下卷，137页，北京，中国人民大学出版社，2011。
[57]最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条。该司法解释现已被废止。
[58]《信息网络传播权保护条例》第23条。
[59]《信息网络传播权保护条例》第22条。
[60]参见刘家瑞：《论我国网络服务商的避风港规则——兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》，载《知识产权》，2009（2）。
[61]参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，283页，北京，法律出版社，2011；孔祥俊：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，203页，北京，中国法制出版社，2015。
[62]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，194-196页，北京，法律出版社，2010。
[63]参见吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》，2011（2）；孔祥俊：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，203页，北京，中国法制出版社，2015。
[64]将“红旗标准”解释为应知的典型观点，参见管育鹰：《美国DMCA避风港规则适用判例之研究》，载《知识产权》，2013（11）。
[65]参见陈锦川：《著作权审判：原理解读与实务指导》，269页，北京，法律出版社，2014。
[66]《阿里云计算有限公司与北京盛世骄阳文化传播有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案》，北京知识产权法院（2015）京知民终字第2430号民事判决书。
[67]参见程啸：《侵权责任法》，2版，271页，北京，法律出版社，2015。
[68]参见刘晓海：《〈侵权责任法〉“互联网专条”对网络服务提供者侵犯著作权责任的影响》，载《知识产权》，2011（9）。
[69]参见程啸：《侵权责任法》，448页，北京，法律出版社，2015；张今：《版权法中私人复制问题研究——从印刷机到互联网》，216页，北京，中国政法大学出版社，2009。
[70]参见王泽鉴：《侵权行为》，241页，北京，北京大学出版社，2009；John C.P.Goldberg,Benjamin C.Zipursky,Torts,Oxford University Press,2001,p.72.
[71]例如，《北京中青文文化传媒有限公司等著作权权属、侵权纠纷案》，北京市高级人民法院（2014）高民终字第2045号民事判决书。根据笔者的初步检索，截至2016年9月底，中国裁判文书网上公布的2009年以来我国各级法院做出的涉及网络服务提供者注意义务的判决书已接近1 500件。
[72]参见吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》，2011（2）；陈锦川：《著作权审判：原理解读与实务指导》，244页，北京，法律出版社，2014。
[73]《浙江泛亚电子商务有限公司与北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案》，最高人民法院（2009）民三终字第2号民事判决书。
[74]参见最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条至第12条；最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9、10条。
[75]例如，管理能力和经济利益两个标准即是美国法上替代责任关注的重点；而经营模式则为美国法上的引诱侵权规则所关注。参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，295页，北京，法律出版社，2011。美国法上的替代责任并不以行为人主观上存在过错为要件。将替代责任的构成要件纳入网络服务提供者注意义务的认定，体现了我国现有模式的特殊性。
[76]参见崔国斌：《著作权法：原理与案例》，761页，北京，北京大学出版社，2014。
[77]参见最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条第2款。
[78]参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，314页，北京，法律出版社，2011；冯术杰：《论网络服务提供者间接侵权责任的过错形态》，载《中国法学》，2016（4）。
[79]参见徐伟：《网络服务提供者“知道”认定新诠——兼驳网络服务提供者“应知”论》，载《法律科学》，2014（2）。
[80]例如，《北京慈文影视制作有限公司与中国网络通信集团公司海南省分公司侵犯著作权纠纷案》，最高人民法院（2009）民提字第17号民事判决书；《阿里云计算有限公司与北京盛世骄阳文化传播有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案》，北京知识产权法院（2015）京知民终字第2430号民事判决书。
[81]参见张新宝：《侵权责任法》，172页，北京，中国人民大学出版社，2010；王利明：《侵权责任法研究》，下卷，137页，北京，中国人民大学出版社，2011。
[82]关于我国司法实践中网络服务者商标侵权责任中“避风港”适用的绝对化趋势，参见朱冬：《网络交易平台商标侵权中避风港适用的适用与限制》，载《知识产权》，2016（7）。
[83]参见最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第14条。
[84]《衣念（上海）时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案》，上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五（知）终字第40号民事判决书。
[85]See L'Oreal v.eBay,C-324/09（2011）.欧盟法院重申了“避风港”规则仅适用于损害赔偿领域的观点，并明确指出在网络交易平台商标侵权案件中禁令救济的内容不应仅仅限定于删除侵权信息，还应当包括要求侵权人采取合理措施防止侵权再次发生。欧盟法院要求对禁令的内容进行一定的限制，即要求禁令首先是有效、适当、劝阻性的，其次是不能给合法的交易造成障碍。