二、中国海军遂行非战争军事行动面临的主要问题与挑战

海军遂行非战争军事行动面临复杂的国内外形势：行动中政治目标的优先性；行动区域的跨界性；行动规则的限制性。这些因素都决定了海军遂行非战争军事任务的艰巨性，这就对行动参与者的基本素质及我国法律的基本保障提出了更高的要求。随着海上非战争军事行动开展领域的不断扩大，其在法律保障方面的不足也在逐渐显现，而在外国军队，法的作用早已经被用于部队军事与非军事行动的各个层面，因此，有必要分析我国海军现阶段遂行非战争军事行动面临的主要问题与挑战，尤其是由此带来的立法挑战，以便帮助提升海上非战争军事行动的法律应对能力。

（一）军队遂行非战争军事行动带来的立法新挑战

“军队承担的多样化任务正在悄然挑战现有法律——基本法和普通法；军事法和一般法；国内法和国际法。”中国军队“走出去”迫切需要加强遂行非战争军事行动的法律保障，这也是完善中国特色社会主义法律体系的现实需要。如何通过修改补充《宪法》第29条，将军队新职能囊括其中，确立诸如海外撤侨行动、打击海盗、海上护航等非战争军事行动的宪法地位？如何通过完善以国防法和戒严法为核心的军事法律体系实现与宪法中有关军事职能条款的呼应，以保证军队遂行非战争军事行动有法可依？如何根据军队遂行非战争军事行动的现实需要增强军事法与一般法之间的协调性，保证非战争军事行动的实施效果？这些问题是需要在遂行海上非战争军事行动中得到充分重视和考量的。

1．军队遂行非战争军事行动与宪法

宪法是国家的根本大法。我国《宪法》有关军队的规定主要体现于第29条，它从最高法的层面概括规定了我国军队的性质和任务，即“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务。”显然1982年颁布实施的《宪法》尚未将诸如中国军队遂行维和行动、联合军事演习等非战争军事行动纳入为我国军队的基本任务。

当不断发展的实践需要超越相对稳定的法律，而这种超越是合理且可行的时候，法律就应当为实践作出改变。实践中，海上非战争军事行动正在日益广泛开展，比如，我国军队已经成为联合国主要的维和力量。我国理应在宪法中对军队承担的这类规模大、要求严、难度高、责任重的时代特殊使命——非战争军事行动予以明确。从外国的情况来看，如果《宪法》未对军队“走出去”的问题进行规定，则要通过促成修改《宪法》来取得相关法律依据。从我军已承担或将要承担的更为广泛的非战争军事行动任务来看，应尽快对《宪法》第29条进行修改补充，以纳入我军遂行非战争军事行动的新职能。

2．军队遂行非战争军事行动与军事法

军事法是国家法律体系中专门用以调整战争与和平、军事及国防、军队及武装力量、武器装备和军事人员的重要法律门类，包括全国人大及其常委会制定和修订的专门调整国防和军队建设方面的法律及有关法律问题的决定；国务院、中央军委制定和修订的军事（行政）法规；军委各总部、军兵种、军区制定和修订的军事规章。然而，这些法律法规构成的我国军事法体系仍然未能充分或恰当地体现我军目前实际担负和将要担负的非战争军事行动任务。

《国防法》中明确的国防任务为“国家为防备和抵抗侵略，制止武装颠覆，保卫国家的主权、统一、领土完整和安全所进行的军事活动，以及与军事有关的政治、经济、外交、科技、教育等方面的活动”，并未将《宪法》第29条中规定的武装力量参加“国家建设事业”的任务列入；“国防是指‘安全保障事项’，‘保障社会主义现代化建设顺利进行’，不同于直接‘参加国家建设事业’；《宪法》中的‘参加国家建设事业’是与‘保卫人民的和平劳动’相并列的任务，《国防法》中的‘保障’仅是依据了后者，从而留有空缺”。《国防法》在明确我国武装力量的任务时仅规定：“中国人民解放军现役部队是国家的常备军，主要担负防卫作战任务，必要时可以依照法律规定协助维护社会秩序”，并没有提及“参加国家建设事业”，也没有在其他相关条款中加以体现。而“参加国家建设事业”是我军遂行非战争军事行动的重要方面。《国防法》应将这一宪法规定具体化，明确军队遂行非战争军事行动的任务样式、条件和规模、程序与相关的军地协调机制等内容；否则，尽管《宪法》已经提供了军队参加国家建设事业的依据，但在下位法层面，军队在非戒严或者非紧急状态情况下参与抢险救灾等非战争军事行动时仍然无法可依。

《中华人民共和国戒严法》是对宪法中有关“紧急状态”的规定的具体化——在紧急状态下可以动用军队，因此，《戒严法》包含着一定的军事法规范。“戒严任务由人民警察、人民武装警察执行；必要时，国务院可以向中央军事委员会提出，由中央军事委员会决定派出人民解放军协助执行戒严任务。”戒严与紧急状态两个概念相比，“戒严的外延小于紧急状态：造成紧急状态的紧急事由是多样化的，并不是所有的紧急状态下都需要戒严，所以，戒严法并不是对宪法‘紧急状态’规定的全部法律问题的具体化，而仅是涉及其中的一部分”。我军目前承担的系列非战争军事行动任务内容远不止戒严，在发生不需要戒严的紧急状态却又需要动用军队时，就显出戒严法的局限性，也就提出了出台相应法律依据的需求。已有学者呼吁：“对不介入公民日常生活的军事力量在紧急状态下的行政性动员加以明确规定”。

3．军队遂行非战争军事行动与一般法

军队遂行非战争军事行动不仅需要完善军事法，还需要一般法的配套修订。以军舰遂行护航任务为例，护航本身所依据的法律应当是军事法，包括出动军舰的依据、在公海或其他国海域及其空域活动时使用武力的法律依据、遂行军事任务的官兵在境外的身份地位保障等。抓捕海盗以后，是送交所在海域国家，还是扣留带回本国的问题既涉及军事法领域，也涉及一般法领域，比如，如何界定“海盗”的问题。《联合国海洋法公约》规定的海盗罪仅限于公海和任何国家管辖范围以外的地方，并未包括任何国家的领海，该规定是有其局限性的。仅依据《联合国海洋法公约》的海盗罪规定和我国刑法中抢劫、杀人、伤害、绑架、勒索等海盗行为中常常涉及的犯罪规定并不能完全解决处置海盗的法律问题。

军队行动的直接依据是理应是军事法，但由于军队遂行非战争军事行动与地方活动往往联系紧密，如果相关的行动涉及领域缺乏一般法的调整规范，则会使军事行动受到一定影响。除了海盗问题，又如军队执行海外撤侨任务，不仅涉及该行动本身的军事法律依据，也涉及我国海外侨民在撤离过程中的组织管理问题。因此，如何根据军队遂行非战争军事行动的现实需要，增强军事法与一般法之间的协调性，保证非战争军事行动的实施效果也成为一项亟待探究的立法问题。

（二）我海军遂行非战争军事行动面临的主要问题

我国军队的职能的拓展应当在法制的轨道上进行，军队履行新职能时应当以国际国内法为依据。目前我国军队参加国内抢险救灾、维稳处突等行动中存在的主要问题表现在军队动用的法定条件、指挥和物质保障、法律责任的承担等方面；而我国军队的非军事动用行为在动用程序、功能限制、动用监督三方面存在的不足需要通过完善立法、建立军队非战争军事行动法律体系来解决。但是，非战争军事行动法律体系的建立需要从解决其起始状态定性、使用武力限制、涉及对象处理、行动区域管控、国际法适用、结束阶段的处理6个法律保障方面的重点问题来着手。

新时期，我国海军遂行非战争军事行动面临的问题主要有两个方面：

一是对我国相关法律的完备性提出挑战。我国尚未出台有关非战争军事行动的军事法律或法规，军队遂行非战争军事行动的法律依据散见于《中华人民共和国国防法》《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国领海与毗连区法》《中华人民共和国专属经济区及大陆架法》等文件中，如《中华人民共和国突发事件应对法》将国家突发事件界定为自然灾害、公共卫生事件、事故灾难、社会安全事件，这并未涵盖目前军队遂行非战争军事行动的全部情况。

二是对行动参与者较高素质要求的挑战。国际社会对军事运用合法性的关注程度随着国家对军事力量的外交及政治化运用程度而不断加大，依法行动成为当今军事力量和平运用的首要条件，因此，对行动参与者的综合素质要求不断提升，在熟谙战略战术的同时，既要守法，又要懂法，还要用法。

海上非战争军事行动的复杂性对我国相关法律法规所发挥的保障作用提出了更大的挑战。现有的军事法规及涉海法规缺乏针对性，可操作性较差，并不能很好地涵盖《联合国海洋法公约》所赋予的各沿海国的所有权利和义务，对海上非战争军事行动只能起到原则性的指导作用，已经不能满足海军完成多样化军事任务的法律保障需求，现阶段急需实现军事法与海洋法的相关对接，有必要制定海军遂行非战争军事行动的行动纲要，加强对海军行动中行为的法律规制，另外，鉴于海军遂行非战争军事行动的涉外性，还要注重对国际法适用问题的研究，实现国际法与国内法的有效衔接，以确保执法海军的权益在国际社会中得到维护。

海上非战争军事行动的特殊性对其行动参与者的素质提出了更高的要求。所有行动参与者都要理解本次行动的政治目标所在，明确本次行动的作战规制，尤其是行动指挥官，不仅要将政治的影响因素纳入行动各个阶段的考虑范围，而且要有能力应对因政治目标改变而带来的军事战略方案的转变。另外，在海上非战争军事行动中可能会遇到一些特殊的法律问题，这就要求海军法律顾问除了具备传统的法律基本素质之外，还要具有以下几个方面的法律专业知识，如心理战、民政事务、医疗支持、当地的文化习俗、国际法律和协议、军事和政治联系、索赔等。海军法律顾问要对行动中所可能涉及的法律纠纷进行预见，以求在最短的时间内化解矛盾，维护我军的合法权益。