第二节 犯罪构成
一、犯罪构成概说
构成要件理论是大陆法系刑事古典学派根据罪刑法定原则的实质性要求所确立的理论。但在德、日刑法中此理论称为“构成要件”理论，不是“犯罪构成”理论。该理论的历史沿革大致可分为两个阶段。
第一个阶段：构成要件的概念从刑事诉讼法上的概念转变为刑法上的概念。构成要件的概念来自中世纪意大利宗教裁判中的“查究程序”或“纠问手续”（Corpus delicti）一词，表明已经被查证的“犯罪事实”，即在诉讼程序上表明有确定发生犯罪的客观事实。查究、纠问手续可分为两种：一是一般纠问，二是特殊纠问。前者是指对一般人的调查盘问；后者则是对具体嫌疑人的调查盘问。1796年德国刑法学家克莱茵（E.F.Klein，1774—1810）将该词翻译成德语时，将它译成“构成要件”或者“整个犯罪事实”（Tatbestand），但该概念仍然只在诉讼法上使用。18世纪末至19世纪初，随着各主要西方国家相继编纂刑法典，在罪刑法定原则指导下，这一术语逐渐被移植到刑法的犯罪理论中，作为实体法中的用语来使用。即在确认犯罪时，着重考虑的已不是那些能证实犯罪发生的客观事实，而是着重看这些事实是否抽象地符合具体的实体法中的某一具体犯罪的概念。要追究某人的刑事责任，就必须确定该人的行为是否与刑法所规定具体犯罪相符合，这是适用成文法典的必然要求。这一转变是由德国刑法学家费尔巴哈（P.V.Feuerbach）和斯鸠贝尔（C.C.Stubel，亦译休特贝尔）完成的。
第二个阶段：从刑法各个具体犯罪的具体要求发展为犯罪论体系意义上其有指导意义的概念。费尔巴哈等学者在刑法上使用这一概念时，只是指各个具体犯罪事实中的客观事实要件。即从罪刑法定原则出发，要求在确认任何行为是犯罪，并对其课以刑罚时，都必须根据法律的规定来确定。由此把刑法上关于犯罪成立的条件称为构成要件，他们指出：构成要件乃是违法的行为中所包含的各个行为或者事实的诸要件的总和，强调只有存在客观的构成要件的场合，才可以被惩罚。但是，费尔巴哈等学者仍然是在刑法的各罪上运用的这一概念，尚不能用来指导对体系意义上犯罪理论问题的研究，所以“构成要件”概念不具有普遍意义。将构成要件从各论的概念抽象出来发展为总论的理论体系的基本理论，则是20世纪初之后，主要是经由古典学派德国刑法学家，如贝林（E.Beling，1866—1932）、麦耶尔（M.E.Mayer，1875—1923）和麦兹格（E.Mezger——亦译梅兹格，1884—1962）等人的努力，构成要件一语从各个具体犯罪构成的要件，最终成为刑法学犯罪论中的概念。特别是后期古典学派的贝林的“类型说”，被西方刑法学者推崇为构成要件理论的“嚆矢”。“类型说”也成为当前大陆法系国家所采纳的“三分法”或“三阶层”犯罪成立条件理论奠基理论。
苏联的刑法学者，在借鉴使用这一概念时，将其译为“犯罪构成”一语，并进行了必要的重新建构。新中国成立后的刑法理论是借鉴苏联的刑法理论，因此这一概念也就在我国的刑法理论中一直沿用下来，但是所包括的理论内容以及架构与大陆法系“构成要件”理论有了重大的区别。大陆法系的德、日刑法理论中构成要件理论所研究的内容，只是犯罪成立条件中的一个核心条件，被称为“构成要件的符合性”[117]。在大陆法系理论中，多数学者主张的“三阶层”犯罪成立的理论认为，犯罪必须是同时具备以下三个条件才能成立：必须具备“构成要件的符合性”“违法性”“有责性”三条件，三条件缺一不可。而构成要件符合性，只是其中的一个条件而已。即使符合“构成要件”，也不意味着就成立“犯罪”。在这一点上与我国的犯罪构成理论的意义完全不同，我国犯罪构成的理论，认为符合犯罪构成就意味着犯罪的成立。也就是说，我国理论上的犯罪构成是实质意义上的，而不同于“构成要件理论”是在形式意义符合了犯罪成立的一个条件。
构成要件与犯罪成立条件的关系是什么？贝林的构成要件理论，既要在构建犯罪论体系有所建树，也必须维护罪刑法定原则。1906年贝林在其《犯罪理论》一书中提出了构成要件理论。他认为，构成要件是刑法分则所规定的，某一具体犯罪的“犯罪行为类型”或者说是“犯罪类型”的一种轮廓，即是一种用于指导性的“类型”，它只是客观地记叙了犯罪的纯粹客观的要素，而成立犯罪所必需的需要经过评价的主观因素，及故意、过失、责任能力等需要价值评判的规范要素，均不包含在构成要件的内容中。此后，由于他的理论受到学者的批评，他在晚年（1930年）出版了《构成要件理论》一书，对其理论进行了修正，将“犯罪类型”与“构成要件”作了区别，并认为“犯罪类型是一个由不同要素组成的整体”。因而犯罪类型是包括主观和客观的各种要素，而“犯罪类型不是法定构成要件，法定构成要件是犯罪类型先行存在的指导形象”[118]。这是他仍然维持构成要件符合性与违法性、有责性是相分离的观点。
迈耶发展了贝林的构成要件论，认为构成要件符合性与违法性应严格区别，但两者具有像“烟与火”那样的密切关系，即看到“烟”——符合构成要件，就知道下面有“火”——违法性。他认为构成要件不仅包括记述的、客观的要素，而且包括规范的、主观的要素；具体事实符合抽象的构成要件（构成要件符合性）是违法性的最为重要的认识根据或者表征，只要没有违法阻却事由，符合构成要件的行为就是违法的，所以构成要件符合性是违法性的认识根据。
麦兹格进一步发展了迈耶的构成要件论，提出构成要件符合性是违法类型论。他认为刑事立法根据规定的构成要件，设定了特殊的被类型化的不法（“不法”是指否定的价值判断，该概念中包含着对实施该种行为的故意、过失等已被否定的评价），因此符合构成要件是违法性的存在根据，而不是认识违法的根据。换言之，构成要件是刑法对可罚的违法行为所作的类型性的记述，它不仅是违法性的认识根据，而且是违法性的存在根据。因此，构成要件是“违法行为的类型”或者“可罚的违法类型”，即犯罪是符合构成要件的行为、符合构成要件的违法、符合构成要件的责任。这样一来，他将行为、违法、责任有机联系在一起，组成以构成要件为核心的犯罪论体系，因而麦兹格的理论被称为新构成要件论。
日本学者小野清一郎（1891—1986）将德国学者构成要件论引入日本后，做了进一步的发展，提出了构成要件是“违法、责任类型论”。他认为构成要件要素不是纯记述性的、客观的，而是也包含规范评价的要素和主观评价的要素。因此，构成要件既是违法的类型，也是责任的类型。在犯罪论体系中，构成要件的符合性、违法性和有责性是构成犯罪的三要件；构成要件本身不具有评价功能，因而是价值中性的关于违法性和责任的犯罪要素，只具有鉴别刑法上重要行为和非重要行为的机能。构成要件所记述的，是违反社会伦理的类型化的行为，因而构成要件的符合性就成为违法性的象征和认定依据。行为如果符合构成要件而且不存在阻却违法事由时，就可以推定该行为具有形式违法性；行为具有违法性，那么行为人在不具有责任阻却事由时，就具有刑事责任。其犯罪论体系，基本上反映了当前大陆法系刑法学理论发展的趋势。
由此可见，大陆法系德、日刑法的构成要件理论，是以行为为中心的客观结构构成理论。它是犯罪成立的出发点，无行为则犯罪无从谈起，但这一行为不仅要具有对社会有危险性，也要与具体犯罪条款所规定的内容相符合，这样实施犯罪行为者的行为才实现（符合）构成要件。只有存在这一前提要件之后，才谈得上违法性要件和有责性要件。这种构成要件理论原本是将主观因素排除在外的理论，使之与违法性要件和有责性要件相并列成为犯罪成立的要件。此后虽然在其理论发展中，构成要件内容的理解逐渐发生了变化，认为其包括主观等评价因素，但是，认为构成要件符合性只是犯罪成立的一个条件的认识是没有发生变化的。因此，不要将大陆法系德、日的构成要件理论误解成因为是客观构成理论而在认定犯罪上属于客观归罪。从上述简单介绍中可以看出，其犯罪构成理论具有如下特点：
第一，构成要件理论并不揭示犯罪的实质，只说明了行为在何种情况下构成犯罪，这是其刑法理论的特点，但是，从历史上看，古典学派所创立的这一理论，有其非常重要的进步意义，它从法定的角度来限制司法专横，是罪刑法定原则的必然性结论。
第二，构成要件理论是以法律规定的客观行为定型化为核心内容，因而它是主客观相分离的理论。这既与其主张的罪刑法定原则相符合，同时可以得到一般民众的拥护，因为其倡导的理念与民众要求的自由民主思想相同。
第三，构成要件理论将构成要件作为一种纯法律概念的问题来对待，虽然不揭示犯罪的实质，但是将社会实际生活中应然的犯罪现象[119]从刑法领域中排除出去。这与西方学者坚持严格的形式主义犯罪观、形式主义犯罪概念的研究方法相一致的。
近代大陆法系刑法理论中的犯罪构成理论的发展，经历了从古典派到新古典派再到目的主义的犯罪构成理论的变化过程，最终确立了构成要件该当性、违法性和有责性的犯罪构成三阶层理论，建构了近代刑事法学犯罪论体系的基本理论框架。但是，大陆法系的三阶层犯罪论体系，也是一直处于发展和变动之中的。马克昌教授指出，三阶层犯罪论体系确有其优点，这正是它在某些国家刑法理论中成为通说的原因。但应当指出，它既不是完美无缺的，也不是一成不变的[120]。正像日本学者大谷实教授所指出：“犯罪论的体系是实现刑法目的的体系，因此，随着刑法目的中的重点的变迁，体系论也会发生变化，在此意义上讲，不可能有绝对唯一的犯罪论体系。”[121]即使在某些国家的理论中，三阶层理论是居于通说地位，其理论观点也是不尽相同，对三阶层理论的批评意见也不在少数。[122]
苏联刑法学中的犯罪构成理论，基本上是建立在以实质性犯罪观基础上的犯罪构成理论。代表性的认识如“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或者不作为），为犯罪成立的一切客观要件和主观要件（因素）的总和”[123]。
在这一体系中，犯罪的社会危害性是犯罪构成的基础。“在社会主义的刑法体系中，犯罪构成的学说应当以犯罪的阶级性的一般学说和它的实质定义与形式定义为基础。立法者也正是通过综合那些统一起来即构成社会危害行为的特征来制定犯罪构成的。”[124]犯罪构成是成立犯罪所必需的客观要件与主观要件的总和。“每个具体的犯罪构成都包含有犯罪主体和犯罪主观方面，以及犯罪客体和犯罪的客观方面要件的总和。犯罪构成的一切要件互相联系，每一个要件都是有机统一的一个组成部分。在某人的行为中，如果缺少一个要件，那就意味着缺少整个犯罪构成。”[125]因此，犯罪构成是追究刑事责任的唯一根据，行为符合犯罪构成就具备了追究刑事责任的根据。
苏联刑法学者在借鉴、批判大陆法系构成要件理论客观结构和主观结构的基础上，建构了主客观相结合的犯罪构成理论，并将其作为刑事责任的唯一根据。特别是将大陆法系的构成要件论异化整合为全部犯罪条件的犯罪构成理论（也就是实质意义上的犯罪构成理论），将大陆法系在刑事责任外研究构成要件，整合到犯罪构成与刑事责任具有一致性的理论，也创立了一个较完整的犯罪理论体系。但是，这一理论在此后的发展中，也暴露出某些不足，新近理论研究的成果，在这一体系中难以有合理的地位。而且在具体问题上也存在着许多与基本原则不协调的现象[126]。可以说，由于社会的发展变化所导致刑事政策、刑事立法的变化，想建构一个能够一劳永逸地容纳今后刑法理论发展的内容，解决所有理论问题的犯罪论体系，是不现实的。因此，建立符合中国国情的犯罪构成要件理论体系，仍然是摆在刑法学理论工作者面前的艰巨的任务。
二、我国刑法中犯罪构成的概念
犯罪构成，也就是犯罪成立的条件。依据通说，所谓犯罪构成，“是指依照我国刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一”[127]。这当然是在犯罪的实质定义下对犯罪构成的概括。
然而，所谓的犯罪都是具体的犯罪，如故意杀人罪、故意伤害罪、盗窃罪、抢劫罪等，这样的犯罪，即使是同样性质的行为，在具体案件中的表现也各不相同。例如，就故意杀人而言，实践中就会有以各种不同方法剥夺他人生命的行为方式，如用刀、用枪、使用毒药、使用棍棒等，刑法不可能将使用各种不同方法的故意杀人的行为方式一一列举出来，事实上也是不可能穷尽其方法的。刑法是将不同行为方式非法剥夺他人生命的行为的共同特征抽象出来，以法理上的专用术语——“故意杀人”来概括，“故意杀人”就为所有非法剥夺他人生命的行为类型，从而形成了“故意杀人罪”的构成要件。所以“犯罪构成”的概念，就是总括了各个具体犯罪构成特点的概念。因此，每一个具体罪的犯罪构成，在这个一般概念中失去了自己的特殊性，也即这一概念并不特指哪一个具体犯罪的犯罪构成。无论以何种概念定义犯罪构成，犯罪构成的一般概念也只是一个学理概念，而不具有法律的约束力。不过，正因为犯罪构成是对立法规定的具体犯罪构成共性特征的概括，因此犯罪构成概念是具有法定的内容，即它所归纳的每一个犯罪必备要件的结构及其内容，与具体的犯罪构成有着不可分割的联系，它是认识具体犯罪构成的必经阶段，是揭示具体犯罪构成内容的理论基础，因而这一概念对具体犯罪构成的理解具有重要的指导意义。
基于犯罪构成是认定犯罪与否的唯一标准，所谓犯罪构成，是指依照我国刑法规定，决定某一危害社会行为的危害程度，为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一。我国理论界普遍认为，犯罪构成与符合犯罪构成的事实，是不同的概念。简单地说，犯罪构成是法律规定的具体犯罪的条件，是刑事法律的规范的规定，无论现实中是否发生了罪案，作为法律规范是客观存在的。符合犯罪构成的事实，是指客观社会中有符合了刑法规定的某一具体犯罪构成要件的事实，只有该事实抽象符合了具体犯罪构成要件，它才是“犯罪构成的事实”。所以，前者是法律现象，后者是客观事实（司法）现象。作为犯罪构成理论所研究的，是从规范意义上对犯罪构成要件的解读，或者说诠释具体犯罪的构成要件，这是规范刑法学的任务。
那么，以何种态度看待规范意义上对犯罪构成要件的理论诠释，与对现实中符合犯罪构成事实分析之间的关系？黎宏教授认为，我国刑法学的研究，总是在分析现实中所发生的具体犯罪，是以对现实中的犯罪现象替代了对刑法规范本身的研究；以对实质犯罪的研究替代了对形式犯罪的研究。在犯罪构成是认定是否构成犯罪的唯一标准的理论前提下，这样的研究是本末倒置的现象。刑法学完全是应该以犯罪构成为中心的刑法解释学，即是分析每一个具体的犯罪构成，而不是考虑现实生活中犯罪人的自身客观和主观状况是如何，刑法学的任务就是分析具体犯罪构成的内容，并根据这种认识来框定现实中所发生的行为是否为刑法规制的对象。[128]上述观点对（规范）刑法学的任务的诠释，以及对犯罪构成研究结论在司法适用上的运用，无疑是正确的。换言之，如果在理论研究上就偏离了规范学原理的刑法学（包括具体问题的结论，偏离规范学理论要求），是没有生命力的，这是不是司法实务中不重视刑法理论的原因之一？众多研究成果并不是从规范解读的犯罪构成要件上去认识具体的行为事实，而是从具体行为现象要解释符合规范上的构成要件，这就是黎宏教授所指出的现象。因此，从犯罪构成研究的方法而言，应该也必须是规范学意义上的。但是，刑法学本就是一门应用学科，它的生命力就是来源于实践，如果作为诠释的结论与实践无关，那么，其研究的价值恐怕是要大打折扣。从刑法学理论的发展看，还不能完全赞同对犯罪构成研究结合现实中的犯罪现象，是完全背离规范刑法学理论。也就是说，当遵循以规范研究为前提时，结合现实的犯罪现象也同样是规范刑法理论。如前所述，即就是现行立法，也未必所有的罪刑条款的规定都是符合现阶段深刻变革中的中国社会时代发展和实践要求的，更何况立法的失误并非不可存在的现象；如果没有实践中对具体犯罪现象的研究，立法的进步是不可想象的。
1.法定性
法定性即组成犯罪构成必需的诸要件，是由我国刑法规定或者包含的。组成犯罪构成的诸要件，必须由刑法所规定，是指在刑法具体条文中明文规定了该种犯罪的构成要件；由刑法所包含，是指刑法条文规定的某一方面的要件，虽然在术语的表达上只是某种词汇，但是，某种行为是其逻辑结构中当然包含的。如我国《刑法》第358条规定“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的”，“强迫”这一要件，其逻辑结构中就包含着“使用精神和肉体损害的方法”进行“强迫”的要素，无此行为，就不能认为是强迫。构成要件由我国刑法规定或者包含，是刑法贯彻罪刑法定原则的要求。
那么，法定构成要件是如何形成的？在社会实践中，每一个具体犯罪案件都有一系列的犯罪事实，这些事实既复杂，又多样化，即便是同一种性质的犯罪案件，也没有任何一个案件的犯罪事实能够完全一样。虽然如此，但其中能够决定行为性质的最基本的事实，仍然能够被认识和被归纳，并能说明危害社会行为的性质和危害程度。这样的基本事实经由法律的抽象和概括，选择出区分该行为罪与非罪、此罪与彼罪的界限的个性特征，形成适用于该种犯罪的具体概念和条件规定在刑法中，也就形成该种犯罪的具体构成要件。在我国刑法中，犯罪构成是犯罪成立的充分条件，当行为事实符合某一具体犯罪构成要件时，如果不存在违法、责任的阻却事由，也就意味着行为构成犯罪。正是从这一意义上说，是否符合犯罪构成，是区别罪与非罪的标准。
法定的犯罪构成所描述的并非实践中某一个具体犯罪的形式，而是对该种性质犯罪行为全部形式的概括，因为它是对实践中同种性质客观事实的抽象和概括的总结。所以，作为法律概念的具体犯罪构成，只是将某种犯罪在实践中已出现的，或可能出现的基本事实经过抽象、概括后，规定在刑法中成为某种犯罪的构成要件的。所以任何犯罪都必须是触犯了刑法规范的行为，而触犯了刑法规范，就是指违反刑法规范的规定，意味着具体的危害行为事实，符合了刑法所规定的某种犯罪构成的各个要件。既然任何一个犯罪的构成要件都是由刑法规定的，就说明行为是否构成犯罪与是否违反刑法规范是相同的含义。
2.主客观统一性
主客观统一性即犯罪构成是构成犯罪所必须具备的主观与客观要件的有机统一。任何一个具体的犯罪构成，都是构成要件有机统一。每一个具体的犯罪构成都是由一系列主客观方面的条件所组成的。这些主客观方面要件总和的有机统一，就是决定该行为成立犯罪必须具备的犯罪构成。因此，我国的犯罪构成是犯罪成立的充分条件，是主观与客观相统一的，行为符合犯罪构成的要件，就是成立犯罪；反之，不符合犯罪构成的要件，就意味着不是犯罪，或者说不能构成该种犯罪。
在实质性构成犯罪的意义上，我国的犯罪构成及其要件的有机统一，首先从立法层面说，是指在任何一个具体的犯罪构成中，各个要件是不可或缺的。各个要件既不能离开这个整体也不能彼此分割。如果割裂了各个要件之间的关系以及与整体的联系，就不可能形成某种具体犯罪的犯罪构成，某种“要件”将丧失它在整体结构中的性质和作用，不能称其为某种犯罪的构成要件。例如，刑法中不存在没有行为人的故意杀人罪的犯罪构成要件。其次，从司法层面看，是指在任何一个具体的犯罪构成中，符合该构成要件的事实也是“有机统一”，其中的任何一个事实，同样不能脱离具体犯罪构成的整体，也不能彼此分割。如果割裂了符合各个要件事实之间的关系以及与整体事实的联系，不仅该种犯罪不能成立，而且，任何一个事实都将丧失它在整体结构中的性质和作用，不能称其是符合某种犯罪的构成要件的事实。例如，不存在认定不满14周岁的人故意杀人的，构成“故意杀人罪”。
3.危害行为事实必要性
当任何一个罪案发生后，都可以用许多事实加以证明，如杀人的凶器、尸体、被盗的财物等。但是并非罪案所反映出的每一个事实都可以成为刑法犯罪构成要件所要求的事实。能够成为犯罪构成要件事实的标准在于：必须是对危害行为的危害程度具有决定意义，而且为该行为构成犯罪所必须具备的那些事实，才能成为犯罪构成的要件。作为犯罪构成要件的基本犯罪构成事实，是指那些从不同的主观和客观事实中，经过抽象、概括出来的，具有共性的，能够说明危害行为所具有的特定的危害、决定危害行为的危害程度达到应受刑罚惩罚，揭示危害行为的法律属性，为构成某种犯罪所必需的事实的整体。
因此，所谓“对危害行为的危害程度具有决定意义”，是指对决定危害行为是否达到应受刑罚惩罚的危害程度；所谓“为该行为成立犯罪所必需”，是指对决定危害行为的法律属性而不可或缺。刑法中规定的任何一个具体的犯罪构成，其要件都应符合这一要求。首先，犯罪构成要件所要求的事实，在说明构成犯罪时是不可缺少的，如果某种事实可有可无，可以在这种性质的案件中存在，也可以在他种性质的案件中存在，这样的事实就不是说明构成该种犯罪所必需的，也就不可能作为构成要件加以规定。例如，抢劫和故意杀人案件发生的时间、地点事实，虽然可以揭示危害行为的危害程度，但是不能决定行为的性质，因此，也就不是说明构成该种犯罪所必需的，不可能作为这两个罪的要件来规定。其次，是否构成犯罪，是通过犯罪构成的整体来认定，因此作为犯罪构成要件的事实必须具有决定具体危害行为危害程度，揭示犯罪法律性质的作用。如果某种事实，不具有决定行为的危害程度以及决定危害行为法律属性的作用，刑法同样不会选择这样的事实作为要件来规定。例如，诬告陷害他人犯罪而举报，被诬陷者是否被司法机关错误地追究了刑事责任，并不决定行为是否达到犯罪的程度，也不决定危害行为的法律性质是否是诬告陷害，所以，被诬陷者是否被司法机关错误地追究了刑事责任这样的事实，就不是诬告陷害罪的构成要件。
综上所述，客观的具体事件，能否评价为符合具体犯罪的构成要件，不仅要看该事实对于决定危害行为程度是否达到应给予刑罚的惩罚程度，也要看该事实在整体上，能否说明危害行为的法律属性。
三、犯罪构成的结构和类型
犯罪构成的结构，就是指犯罪构成的法律结构组成的规律性。犯罪构成是主观与客观要件的有机统一，也就是说，在任何一个犯罪的构成要件中，构成要件是在整体上表明犯罪的成立，因此各个要件之间并没有主次之分，在认定是否构成犯罪上是同等重要。但是，在刑法分则中考察任何一个具体的犯罪构成，会发现没有一个犯罪构成，是将构成该种犯罪的所必需的要件全部都规定在条文中，而且，所规定的具体要件也多少不等。犯罪构成的这种现象，就是犯罪构成的结构特点。
就我国刑法而言，构成要件的结构特点在于：刑法分则条文只是将认定该种犯罪个性特征的要件规定在分则条文中，对具有构成犯罪必需的共性要件，是由总则的条文来规定，共通适用。因此，这样的共同要件，除非有特别指出的必要，在分则条款中一般不规定。依据刑法总则共同要件认定具体犯罪的要件，可以做到对分则条款的简化，避免条款的臃肿。
从分则条文规定的具体犯罪构成要件看，还可以发现条文常常有突出规定某一个要件的情况。例如，有条文突出“重伤”的结果要件；有条文突出“数额较大”“多次”等要件，还有些犯罪构成的要件，突出要求“情节严重”“情节恶劣”“造成严重后果”等要件。分则条款的这种现象，概括起来说，是立法者要求从整体上确认某种行为的危害程度在什么样的条件下，即可达到应受刑罚惩罚的程度。例如“伤害”的结果，主观上是出于故意还是过失，对主观上恶性评价的影响很大，造成轻伤害，如属于故意，一般认为主观恶性大，就可以构成犯罪；但是，如果主观上是出于过失，主观评价恶性小，危害程度就达不到应受刑罚惩罚的犯罪的程度，因此，为说明在过失造成伤害，什么情况下可以达到犯罪的程度，立法突出了“重伤”结果的要件。表明只有在因过失致人重伤结果发生的情况下，过失伤害他人的行为，才构成犯罪，如果最终结果是“轻伤”，则不构成犯罪。在分则中，突出某一要件，作用通常有两点：一是强调这是罪与非罪的界限，二是区别此罪与彼罪的界限。
这里有必要说明的是，在有些条文中，“情节严重”“情节恶劣”等要件，并不是专指主观或者客观方面的某一个方面，在多数情况下，这种要件需要考察的往往是具体危害行为中所反映出的综合性因素所反映的危害程度，可以考察主观以及人身方面的因素，也可以是客观行为方式、手段、后果方面的因素，当然也可以是对两者结合起来综合考虑。所以作为要件规定时，通常这就是一个综合性的要件。但在有些条文中，基本法定刑之后所衔接的“情节较轻”“情节严重”“情节恶劣”“后果严重”“后果特别严重”等要件，并不是作为犯罪构成的要件来规定的，而是作为刑罚处罚轻重的条件，即是适用不同幅度的法定刑的条件。例如，我国《刑法》第202条抗税罪的规定，其后半段规定的“情节严重”，虽然在要求考察的内容上与作为构成要件的“情节严重”“情节恶劣”并没有区别，但它不是构成要件，而是适用较重刑罚的条件。由此可见，当作为构成要件的“情节严重”“情节恶劣”的要素内容，已经在决定是否犯罪时作为考察内容的，那么，就不应该再在作为量刑条件的“情节严重”“情节恶劣”中内容重复考察，否则，同样是违反了同一事实不得重复评价的原则。
1.基本的构成与修正的构成
这是以刑法所规定的犯罪构成形态为标准进行的分类。
基本的构成，是指条文就某一犯罪既遂形态所规定的犯罪构成。可以是单独犯的构成形态，也可以是二人以上必要共同犯罪的构成形态。根据通说，刑法分则所规定的具体犯罪，是以其犯罪既遂为标准设置的犯罪构成。因此，只要依据分则条款认定，完全符合其要件的，就是犯罪完成（既遂）。当然，此结论理论上有不同认识。
修正的构成，也称为扩张的构成，是指以基本构成为基础或前提，为适应犯罪行为的不同形态，对基本构成加以某些修改或者补充变更规定的犯罪构成。例如，未完成形态的预备、未遂、中止、主犯、从犯、教唆犯以及任意共同犯罪等的犯罪构成。这种修正的犯罪构成，是由刑法总则条文规定，因此在适用时，除依据分则具体犯罪的条款外，为说明犯罪的不同形态，必须同时引用刑法总则的条款。
张明楷教授指出，基本构成与修正构成的概念，是从日本刑法理论中借鉴的，能否契合于我国立法规定值得研究，因为这种分类涉及分则的构成要件是否以既遂为模式的问题。并认为构成要件是成立犯罪的最低限度条件，不是既遂条件。当然因许多犯罪只有既遂才成立犯罪，所以可以按照既遂模式研究构成要件，但是这并不意味着构成要件都是以既遂为模式。所以，与其使用基本构成、修正构成，不如直接使用“既遂犯的构成要件”“未遂犯的构成要件”等概念。[129]黎宏教授不赞同该观点，他认为如果是成立条件，意味着分则条款规定的是成立犯罪的最低标准，未达到这一标准，别说成立犯罪既遂，连未遂、预备也不能成立，即不是犯罪；如果说是犯罪既遂条件，则分则规定的条文是成立犯罪的最高标准，没有达到这一标准，尽管不能成立犯罪既遂，但能够成立较低的未遂、预备，因而持犯罪成立条件的观点值得商榷。至于分则条款的规定是既遂形态还是犯罪成立的条件，不应一概而论。刑法中不少条文规定的犯罪是犯罪成立条件，而不是既遂条件，如过失犯罪的规定就是如此，但是也有的条文规定的就是犯罪既遂条件。因此，不能说分则规定的都是犯罪成立的条件，基本构成与修正构成的分类有其存在的意义[130]。
本书赞同黎宏教授的观点，具体的补充看法，详见犯罪完成与未完成形态章节。
2.普通（独立、原始）构成与派生构成
这是以危害行为的危害程度为标准进行的分类。
普通构成，也称为原始构成或独立构成，是指条文对具有通常危害程度的行为规定的犯罪构成。这种构成是相对于具有严重或者较轻危害程度的构成而言，是犯罪构成的基本形态。例如，故意伤害造成一般伤害结果的构成，相对于致人重伤、死亡结果的构成而言，就是普通的犯罪构成。
派生构成，是指以普通的构成为基础，因具有较重或者较轻的危害程度，从普通构成中衍生出的犯罪构成。派生的构成不具有独立的意义，离开普通的构成，则不存在派生的构成。例如故意伤害致人死亡，相对于伤害罪的基本构成而言，致人死亡的，即为派生的构成，但是，这一构成，不能离开伤害的基本构成而存在。至于一个具体的犯罪有无派生的构成，取决于立法的规定，不意味着有普通构成的，就一定有派生的构成。此外，作为量刑时必须考虑的法定“情节严重”“情节恶劣”“后果严重”“后果特别严重”等，在这一意义上也属于派生的构成。例如，我国《刑法》第232条故意杀人罪后半段规定“情节较轻”的故意杀人，是减轻的犯罪构成。
3.叙述构成与空白构成
这是以刑法条文对犯罪构成要件内容表述是否完整为标准进行的分类。
叙述构成，是指对犯罪构成要件内容作了简单或者比较详细的描述，能够比较完整地表现出构成内容的犯罪构成。如我国《刑法》第138条教育设施重大安全事故罪规定：“明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的，对直接责任人员，处……；后果特别严重的，处……”条款中比较详细地规定了该罪主观和客观要件的内容，即属于叙述的构成。
空白构成，是指条文对构成要件内容没有予以明了、详尽的规定，需要通过援引其他法律、法规来说明其犯罪构成要件内容。在理论上对于这种条文所规定的罪状通常称为“空白罪状”。也就是说，从条文本身是不能明了犯罪构成要件的内容。例如我国《刑法》第326条倒卖文物罪是指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。而哪些属于“国家禁止经营的文物”，则必须根据《文物保护法》的规定确定，在刑法规定的构成要件中，是没有这方面的内容的。
4.简单的构成与复杂的构成
这是以犯罪构成内部结构的状态为标准进行的分类。
简单的构成，是指犯罪构成要件的各个要件在内容上属于单一性质的犯罪构成。如我国《刑法》第232条故意杀人罪构成，主观上是故意剥夺他人生命，客观上是剥夺他人生命的行为，侵害的法益是他人的生命权利，构成要件内容上均属于单一性质的，故为简单的犯罪构成。
复杂的构成，是指犯罪构成要件至少有一个要件的内容不属于单一性的犯罪构成。如我国《刑法》第234条故意伤害罪，在故意伤害致人死亡时，虽然故意伤害行为是单一性质的行为，但是主观上对死亡结果的发生，必须有过失，因此属于复杂的犯罪构成。
复杂的犯罪构成，可再分为：（1）选择性构成，即要求具体事实只要符合可供选择性要件的其中之一，就构成犯罪，无需同时具备，但是，即使同时具备的，也不能实行数罪并罚。选择性构成，包括对对象的选择，如我国《刑法》第240条拐卖妇女、儿童罪，被拐卖的可以是妇女，也可以是儿童。对行为的选择，如第293条寻衅滋事罪，无论实施条款规定的何种具体行为，均为寻衅滋事，不影响定罪。对行为方法、手段的选择，如第263条抢劫罪，可以暴力实施抢劫，也可以胁迫实施抢劫，或者其他方法实施抢劫，或者同时以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物，都不影响定罪。时间、地点的选择，如第340条非法捕捞水产品罪，对违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，无论是在禁渔区还是禁渔期（或者使用禁用的工具、方法）捕捞水产品，都符合非法捕捞水产品。结果的选择，如第123条暴力危及飞行安全罪，无论是尚未造成严重后果还是造成严重后果，具备其一就符合本罪要求。主体的选择，如第137条工程重大安全事故罪，其主体包括建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位，无论具体是上述哪一个单位，只要违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，都可以构成本罪。（2）非选择性构成，是指构成要件的内容虽然是复杂的，但是，具体事实必须同时符合所要求的条件的犯罪构成。具体而言，包括两个以上的行为必须同时具备，如第160条欺诈发行股票、债券罪，既要求实施在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的行为，也要求发行股票或者公司、企业债券的行为，两种行为同时具备的，才符合欺诈发行股票、债券罪的要求。罪过形式是复杂的，也必须同时具备，如第234条规定故意伤害罪，在故意伤害致人死亡时，主观上既要求有伤害的故意，也要求对死亡结果的发生，必须有过失，两种罪过同时具备，才符合故意伤害致人死亡的要求。也有要求必须同时侵害到两个以上法益，如第263条抢劫罪，其方法行为的暴力、胁迫或者其他方法，是针对人身而实施，侵害人身权利，夺取他人财物，侵害他人财产所有权。
5.完结（完全、封闭）的构成与待补充（敞开、开放）的构成
这是以构成要件内容是否完整为标准进行的分类。
完结（完全、封闭）的构成，是指刑法条款对具体犯罪规定的要件规定的是完整的，只需根据条文规定的构成要件即可以认定，而不需要其他的法律、法规对构成要件内容进行补充的犯罪构成。在我国刑法中，这种完结的犯罪构成条款比较普遍。例如我国《刑法》第238条非法拘禁罪，只要符合非法剥夺他人人身自由的行为，就构成犯罪，法官只需根据事实认定行为是否属于非法剥夺他人人身自由的性质即可。
待补充（敞开、开放）的构成，是指刑法条款只对构成要件部分内容作出规定，在适用时法官必须根据相关的法律、法规，对尚不明确的内容进行必要的补充的构成。因此行为事实在形式上符合了构成，尚不能确定为犯罪，需要法官根据一定的依据，作出必要的价值评价和判断，对构成内容加以补充后才能确定是否犯罪。在刑法中，待补充的构成主要是过失犯罪的注意义务、不作为犯的作为义务，通常是需要补充的内容。如我国《刑法》第133条交通肇事罪，行为人违反交通运输法规的何种具体规定，需要法官根据案件事实和具体交通运输法规的内容加以确定。在多数情况下，需要法官补充的内容，尚无相关的法律、法规，是需要经由法官个人依据一定的价值观进行判断的，例如，对不作为行为致人死亡时，行为人是否负有作为义务，在无相关法律明文规定作为义务的情况下，就需要法官依据一定的价值观作出负有作为义务或者不负有作为义务的判断。由于这种情况法官个人判断是必需的过程，为防止罪刑擅断就有必要注意不能以个人价值观取代社会一般价值观。
四、犯罪构成要件的要素
构成要件的要素，是指组成构成要件内容的特点，或曰构成内容所包含成分的属性。从构成要件必须具备的基本要件的内容（要素）看，理论上对这些要件的内容可以根据不同的标准可以进行多种划分，这种划分有助于认识和把握犯罪构成要件的基本特征。
（1）根据要件要素是属于外部客观事实还是内部主观事实为标准，分为客观构成要素和主观构成要素。
客观构成要素，是指要素所记述的是表现于外界的事实，是不以人意志为转移，能够被行为人所辨识内容的要素。例如，在客观上能够被识别的客体（法益）、对象、年龄、身份、客观行为、财产、单位所有制性质、结果、因果关系、时间、地点、方法、手段等要素，均属之。
主观构成要素，是指要素的内容是记述行为人自身的状况和心理状态的内容。例如，责任能力、精神状态、故意、过失、犯罪目的、动机等。
客观要素在一般情况下，可以根据社会的一般观念加以确定，但是，并不是说对属于客观要素的，都可以只依据一般的理念或法律、法规的规定就得到符合法律的结论。例如因果关系是确定的客观要素，但危害行为与危害结果之间是否具有刑法意义上的因果关系，并不是仅仅依据客观事实之间有无联系而决定的。
主观要素，因属于对行为人自身的状态所规定的构成要素，客观事实是否能够印证构成要件要素的要求，有的是可以依据客观事实认定。例如，行为人的精神状态，只要行为人不具有无责任能力条件的，就可以认定有责任能力；不符合限制责任能力条件的人，就可以认定具有完全刑事责任能力。但是有的主观要素，是必须依据客观事实认定或者推定的。例如，主观上是故意罪过还是过失罪过，有时可以依据客观事实认定，有时就需要根据客观事实的揭示，推定具有故意或者是过失的心理态度。
（2）根据构成要件要素是否需要经过价值判断为标准，分为记叙的构成要件要素与规范的构成要件要素[131]。
记叙的构成要件要素，是指审判人员通常依据社会对事物的认识，或者相关解释即能够确认的构成要素，即对符合这种构成要件事实的确认不需要经过价值判断，只需要依据事实即可确认“是”与“不是”。例如，是否属于未成年人，窝藏、销售赃物罪中“赃物”、破坏易燃易爆设备罪的“易燃易爆设备”等构成要素。这种要素通常不需要解释即可明了。但不排除也有需要有相关标准来确认的情况，如是否是未成年人需要依据《刑法》第17条规定来确认；刑法规定的“重伤”，是要依据《刑法》第95条解释的“重伤”认定；刑法规定的所有涉及毒品的犯罪的“毒品”，要依据《刑法》第357条解释的“毒品”来确定[132]。
当然，这里说对记叙的构成要件要素不需要经过价值判断，只具有相对性，因为根据社会常识或者相关的法律标准就可以判断，社会常识和法律标准事实上已经蕴含了社会的一般价值观，只是说在适用条款时无需审判人员再去探究其中的社会价值。另外，由于立法中仍然有大量的“简单罪状”的立法模式，从解释的意义上说，不同观点或学说是需要运用不同的价值观作为自己解释的论据之一的，这样会在解释中运用不同价值观念。如我国《刑法》第266条规定的诈骗罪中“诈骗”的含义从一般意义上看似不难把握，但由于是采取简单罪状的模式，因而在解释上，有的强调需要被骗的“相对人”陷于错误认识而处分财物，有的则认为无需陷于错误认识，只要行为人主观上以非法占有为目的，实施编造谎言、隐瞒真相的行为就可以构成。所以，并不是说记叙要素的内容完全与价值判断无关。再如，故意杀人罪、故意伤害罪被害“人”一直被认为属于记叙的构成要素，但是，随着“脑死亡”概念的提倡，对大脑死亡但心脏仍然跳动的，还是否属于“人”，就需要司法人员予以规范的解释。
规范的构成要件要素，是指需要审判人员根据一定的社会道德、文化、和其他法律规定进行一定价值评价后才能确定的要件。换言之，仅仅对事实作出“是”与“否”的认定，还不能认为就符合构成要件的要素，只有经过一定的价值判断，才能确认。如我国《刑法》第237条猥亵妇女、儿童罪的“猥亵”，第260条虐待罪的“虐待”，第363条制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的“淫秽物品”，以及过失犯罪要求的“注意义务”、不作为犯罪要求的“作为义务”等，均属于规范的要件要素。如我国《刑法》第232条故意杀人罪，就“杀人”要件的理解，在一般意义上是完全可以把握的，但当行为人有不作为行为时，是否负有“作为义务”，则是判断致人死亡结果的行为是否属于“杀人”要件的关键，但是，“作为义务”是需要经过社会价值判断的。
正是因为记叙的构成要素并非完全脱离规范的评价，因此，记叙的构成要素与规范的构成要素的区别是相对的，二者的差异不是质的差异[133]。
（3）根据构成要件要素是否为每一犯罪构成要件的内容，可分为“共同要素”和“非共同要素”。
“共同要素”，是指所有的构成要件都需要具备的要素，如“行为人”的要素、“行为”的要素和“法益”要素是每一个犯罪构成都必须具备的要素。任何犯罪都是由“人”实施的，不可设想没有“人”实施的犯罪，因此，符合适格条件的行为人是所有犯罪都必须具备的共同要素。
“非共同要素”，是指不是所有的构成要件都需要具备的要素。如果从立法对这样的要素在犯罪构成中也是有规定来看，这种要素也就意味着是“选择要素”，如特殊身份的要素，在有的构成要件中并不需要这样的要素。例如，故意杀人罪的“行为人”要件中，就不需要特殊身份要素，“时间、地点”也不是故意杀人的构成要素，这也就意味着符合适格主体条件的任何自然人都可以成为故意杀人罪的主体、意味着在任何时间、地点实施杀人行为都不影响犯罪的构成。不过需要指出的是，由于理论上学术观点的不同，何为“共同要素”一般争议不大，但是哪些要素不属于“选择要素”认识是不尽相同的。例如，“时间、地点”“方式、方法”的要素认为属于“非共同要素”基本上没有异议，但是“结果”要素以及与结果要素相关联的“因果关系”要素，是共同要素还是非共同要素，就有很大的争议。
（4）根据构成要件要素是否刑法明文规定，要素可以分为刑事立法规定的要素与非刑事立法规定的要素。
刑事立法规定的要素，是指在构成要件中所需的构成要素是明文规定的，如前述的“猥亵”“淫秽物品”“时间、地点”等，在刑法中绝大多数的构成要素是明文规定的。这是罪刑法定原则“明确性”的要求。
非刑事立法规定的要素，就是指刑法具体构成中虽然没有明文将其规定出来，但是，根据刑法条文的规定，某一方面的要素，是其逻辑结构中当然包含的。如我国《刑法》第232条故意杀人罪，从条款规定的构成要件要素中，并没有“死亡”结果的要素，但是，故意杀人的既遂，就必须是被害人死亡结果发生，在其逻辑结构中，死亡结果的要素是当然的要素。再如我国《刑法》第358条组织卖淫罪、强迫卖淫罪的规定，“强迫”这一要件，其逻辑结构中就当然是指“使用精神和肉体损害的方法”进行“强迫”的要素。
此外，前述规范的构成要素中，如过失犯的注意义务要素，不作为犯作为义务的要素，通常在构成要件中也没有完整地规定出来，需要司法人员在适用该法条时予以补充。这样的构成要素，也属于非立法明文规定的构成要素。
如果从罪刑法定原则“明确性”要求说，构成犯罪的要素都必须是明文规定的，但是，如同无法避免需要价值评价的规范构成要素一样，非立法明文规定的构成要素也是无法避免的，这样做可以最大限度地避免条文的臃肿，使之简洁，另外一个方面也因为这种构成要素，有的只能根据案件的具体情况分析才能确认，难以在条文中预先予以概括。
（5）根据构成要素在认定犯罪中的意义，可分为积极的构成要素与消极的构成要素。
积极的构成要素，是指从正面肯定犯罪成立必须具备的要素，通常的构成要素都属于积极的构成要素。相反地，刑法中少数条款规定的构成要素，是否定犯罪成立的要素，就是消极的构成要素。如我国《刑法》第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”因“被勒索”“没有获得不正当利益”的构成要素，是出罪的条件，因此属于消极的构成要素。此外，消极构成要素也不是只在刑法分则中有规定，刑法总则中也有少数条款具有出罪功能的，也属于消极的构成要素。例如，我国《刑法》第17条第2款规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的[134]，应当负刑事责任。”即表明，不满14周岁的人无论实施何种触犯刑法的行为，都不是犯罪；已满14周岁不满16周岁的人，实施列举之外的危害行为，同样不构成犯罪承担刑事责任。这里年龄的构成要素，也是消极的构成要素。
除上述对构成要素的分类之外，张明楷教授还有其他分类，如分为“真正的构成要素与表面的构成要素”，也具有一定的参考价值。[135]
构成要件各概念的指代及基本意义
五、犯罪构成的体系
犯罪构成的体系，目前是我国理论上争议比较大的问题。
众所周知，我国目前的犯罪构成体系是新中国建立初期从苏联刑法理论中继承、借鉴而来的“四要件理论”，在经过多年的研究和实践的总结，目前该理论的称谓并没有发生变化，但是与早期的理论相比，已经有了符合本国司法实践需要和借鉴其他国家、地区优秀刑法理论的重要变革，应该说是基本能够符合我国目前司法实践的需要。当然，虽然“四要件理论”是处于通说地位的犯罪构成理论，但是，在这一体系下，仍然存在对国外优秀理论在借鉴时，有的理论在“四要件理论”中不能合理定位的问题。此外，“四要件理论”是以“填充式”对四要件的符合性进行解析，存在着“缺一皆无”的特点，因此，在体系内部各要件相互依存，体现了一种综合评价的特征，犯罪认定过程在体系内完成，不允许超法规评价（即出罪评价），所以，在体系上呈现出“入罪”功能明显；而相比大陆法系“阶层式”的犯罪成立条件的理论，在体系上是将行为从不同的侧面多次进行评价，在体系内部具有层次性和相对独立性，所以对违法性和责任可以进行超法规的评价，在体系上呈现出“出罪”功能。基于这样一些理论现象，有学者对“四要件理论”进行系统的反思，并对“四要件理论”的合理性予以根本的否定，提出需要全盘引进大陆法系“阶层式”犯罪构成理论[136]。当然，对此也有针锋相对提出根据我国实践，仍然需要坚持“四要件理论”的观点[137]。同时，也有学者指出对“四要件理论”进行必要的改良的观点，反对全盘引进大陆法系“阶层性”犯罪成立条件的理论[138]。本书支持进行必要改良的意见。同时，对各种犯罪构成理论的评析，可参见相关学者的著述。
本书认为，根据犯罪构成对犯罪与否的判断，首先需要依据具体的犯罪概念，例如我国《刑法》第232条故意杀人罪的概念，并不是只依据经过抽象后的“犯罪构成”，从这一意义上说，犯罪构成的概念，更多的是发挥在规范上对静态的具体犯罪构成内容的指导、研究。而根据具体犯罪概念对具体犯罪的判断，事实上所要求的全部内容就只是对罪行的判断与罪责的判断两个方面[139]。因此，完全可以从判断的要求上将体系分为两个层次。考虑到国外优秀理论在传统平面犯罪构成理论中难有合适的位置，本书在改良传统四要件的基础上，将犯罪构成形式上构成要件要素分解为客观要素与主观要素两部分；将实质上影响到犯罪构成以及责任判断的内容，以对违法性阻却和责任阻却、减轻的内容予以研究，形成实质判断要素与形式构成要素相统一的结构。具体而言，通说中的犯罪客体与犯罪客观方面，以及犯罪主体、年龄（特指未成年人）、身份这些客观要素，组成对客观上具体罪行的判断；而主观方面的罪过、主体的刑事责任能力这样的主观要素，组成对主观上具体罪责的判断。客观构成要素的结合构成罪行，主观构成要素形成罪责，二者的统一表明犯罪的构成。而从消极否定犯罪，即阻却犯罪成立的意义上说，刑法规定的正当防卫、紧急避险、不可抗力，以及理论上可以探讨的其他阻却违法的事由，构成是否阻却具体客观行为可罚违法性考察；刑法规定的精神障碍、意外事件，理论上探讨的认识错误、期待可能性组成阻却或者减轻责任的考察。换言之，在客观构成要素的结合构成罪行、主观构成要素形成罪责二者的统一的前提下，只要不存在阻却违法和责任事由时，才能确定具体犯罪的构成。当然在此前提下还应考察减轻责任的事由。
从我国刑法中具有完全阻却犯罪成立的刑法规定看，只有阻却违法性的正当防卫与紧急避险、不可抗力。黎宏教授则认为，正当防卫和紧急避险之所以不构成犯罪，是因为缺乏成立犯罪的实质性要件，即社会危害性和主观责任，在此基础上就缺乏刑事要件，即刑事违法性。因此，在正当防卫和紧急避险的场合，没有犯罪构成符合性存在的余地，也绝不可能出现行为在符合犯罪构成要件之后，又要根据正当防卫、紧急避险的规定而排除其犯罪性的情形。[140]本书原则上赞同这一观点。
除此之外，在上述客观罪行要素和主观罪责要素中，并不是说均为入罪的因素。事实上，正是从判断是否构成犯罪上考察各个要素，同样具有阻却犯罪成立的功能。例如，年龄是客观要素，不符合刑事责任年龄的人，无论造成何种严重后果，也不能评价为犯罪，年龄同样能够起到阻却犯罪成立的功能。黎宏教授认为我国的犯罪构成是成立犯罪的积极要件与消极要件的统一[141]，也是这个意思。只不过阻却违法性以及阻却责任的各个要素，在功能上具有绝对排除入罪的功能。曲新久教授指出，犯罪如同其他任何事物一样，都可以从正反两个方面判断，但是正反两个方面的判断是相互排斥、对立的，肯定性条件不成立，就无需考虑否定性条件，犯罪自然不构成；否定性条件成立，肯定性条件则一定不成立。[142]