第一节 刑法的空间效力
一、刑法的空间效力
刑法的空间效力，也称为刑法的地域适用范围，是指刑法在什么地域和对什么人具有效力，包括刑法对地和对人的效力两个方面。刑法的空间效力是基于国家领土主权而产生的，它关系到维护一国的刑事管辖权、审判权以及协调国际关系、民族关系等重要问题。
从维护本国国家主权为出发点，各国在采取何种原则作为本国刑法空间效力的原则各不相同。
1.属地原则
属地原则也称为属地主义、地域原则、领土原则、领域主义。属地原则主张应以一国领域（也有称以犯罪所在地）为标准，确定本国刑法的空间效力范围。凡在本国领域内犯罪的，不问犯罪人或者受害人是本国人还是外国人，也不问被侵害的是本国的还是外国的利益，都适用本国刑法。当然，如何在本国法中规定“犯罪地”，即犯罪发生在“本国领域内”，各国刑法采用的标准也是不尽相同的。可以看出，如果单纯采用属地原则则存在较大的缺陷：（1）当本国人或者外国人在本国领域外，或者在不属于任何国家的领域内实施了危害本国国家和公民利益的犯罪时（比如在南极野外考察时），不能适用本国刑法，不利于维护国家主权；（2）由于各国国内法对犯罪地标准规定的不一致，因此，当国与国的规定在此有冲突时，要确定犯罪地时会发生困难，如果发生争执又没有其他补充规定，则很难解决，也不利于对本国主权的维护。所以，必须以其他原则补充之。
2.属人原则
属人原则也称为国籍原则、属人主义、积极国民主义。属人原则主张应以犯罪人是否具有本国国籍为标准，来确定本国刑法的空间效力范围。凡本国人犯罪，不问是在本国领域内还是本国领域外，也不问被侵害的是本国还是外国国家或公民的利益，都适用本国法。换言之，外国人即使在本国领域内犯罪，侵害本国国家公民利益的，也不适用本国刑法。同时，一国国内法如何规定取得或者丧失本国国籍，所采取的原则也不尽一致。因此，如果单纯采用属人原则也存在较大的缺陷：（1）由于国籍原则是以犯罪人是否具有本国国籍为标准，因而对外国人即使在本国领域内犯罪不适用本国法违背了国家主权原则；（2）主张对在领域外犯罪的本国人要适用本国法，这在实践中不仅不能完全现实，而且也必然与他国的刑事管辖权相抵触，如犯罪人虽然具有本国国籍，但是，其居住国采属地原则时，必然会发生冲突；（3）各国国内法规定取得或者丧失本国国籍的法律规定不尽相同时，也会发生冲突，如对具有双重国籍的人，若其居住国也采用属人原则的，也必然发生管辖冲突。所以，采属人原则作为空间效力原则的，也需要以其他原则来补充，或者对领域外犯罪的本国人适用本国法设置一定的条件，即只对某几种严重的犯罪才适用本国法。
当然，属人原则背后，隐藏着“不向外国引渡本国人原则”的积极意义，只是在当代国际社会中，这一原则的积极意义，已经由国内法中是否规定承认外国审判效力的问题所取代。
对国籍原则的解释可分为两种：一是对领域外犯罪的本国人行使管辖权的，称为“被告人国籍原则”。这是国籍原则的原本的基本内容，是以实施犯罪的人的国籍为标准，凡本国公民犯罪，无论在域内或域外，都适用本国法；反之则不适用。二是根据受害人是本国国民而对在域外犯罪的外国人行使管辖权的，称为“被害人国籍原则”，即只要受害人是本国人，即可适用本国刑法；反之，则不适用。而后种解释最终形成刑法空间效力新的原则——自卫原则。
3.自卫原则
自卫原则亦称保护主义、保护原则、消极的国民主义、安全原则。自卫原则主张应以绝对保护本国国家和公民利益为标准，确定刑法空间效力范围。也就是说，凡是侵犯本国国家和公民利益的犯罪，不问犯罪人是本国人还是外国人，也不问犯罪地在本国领域内还是本国领域外，都适用本国刑法。显然，自卫原则也存在缺陷，不仅对发生在本国领域内侵害他国国家、公民利益的犯罪不行使管辖会危害到本国与他国的国家关系，而且，对在本国领域外侵犯本国国家和公民的利益的犯罪要行使管辖权，必然涉及他国的国家主权，如果外国法的规定与本国法规定不同时，要主张行使刑事管辖权成为不可能。自卫原则的补救措施主要有两种：一是为保护本国国家和国民利益，虽然不限制犯罪种类，但规定该犯罪行为不仅依照本国法，而且犯罪地法也认为是犯罪的，才能适用本国刑法。二是为避免与他国主权发生重大冲突，将刑事管辖权的行使限制为在本国领域外侵害到本国国家安全或重大利益的某些犯罪，才适用本国刑法。
4.普遍管辖原则
普遍管辖原则也称为世界原则、世界主义等。依据现代社会犯罪普遍具有的“国际连带性”特点，普遍管辖原则主张，刑法的空间效力应以维护各国共同利益为标准，即不问犯罪人的国籍，也不问犯罪地在何处或侵犯的是哪一个国家或公民的利益。换言之，凡发生国际条约所规定的侵害各国共同利益的犯罪，缔约国均有权根据本国的刑法加以惩罚。很显然，普遍管辖原则适用范围很窄，除了国际条约规定的罪行以外，很难对其他性质的犯罪适用此原则予以管辖。所以，普遍管辖原则目前主要是作为空间效力原则的补充原则。当然，该原则虽然在含义上宣称惩罚的是“侵害各国共同利益”的犯罪，但实际上仍然是为维护本国的利益。
5.折中原则
折中原则亦称为折中主义、结合原则、混合主义、综合原则。基于单纯采用上述原则都存在一定的缺陷，为更好地维护本国主权而又能很好地处理与他国的关系共同打击犯罪，而提出将采上述原则之长的折中原则。折中原则是以属地原则为基础，以属人原则、保护原则、普遍管辖原则作为其补充，即凡是在本国领域内犯罪的，不问是本国人还是外国人，都适用本国刑法；本国人或外国人在本国领域外侵犯本国国家或公民利益，在一定条件下，也适用本国刑法；对国际性犯罪，可以适用本国刑法。该原则在很大程度上弥补了单纯采用上述任何一个原则作为刑法空间效力原则的不足，目前是世界上多数国家在解决刑法空间效力时采用的原则。
二、我国刑法空间效力的规定
我国《刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”据此，无论犯罪人是否为我国公民，也不论犯罪是否侵害我国国家或公民的利益，只要在我国领域内实施我国刑法规定的犯罪的，除法律有特别规定的之外，都可适用我国刑法，即对领域内犯罪者的刑事管辖采取以属地原则为主，以属人原则和保护原则为补充。
在我国领域内的犯罪，当犯罪人具有中华人民共和国国籍时，一律适用我国刑法，没有例外，刑法是以属人管辖原则补充属地管辖原则；当犯罪人不具有中华人民共和国国籍时，除刑法有特别规定外，刑法以保护管辖原则补充属地管辖原则。因此，我国刑法的属地管辖，是以属人原则和保护原则为补充的属地管辖。
1.我国领域的含义
我国领域是指我国国境以内的全部区域。领域也即领土，由领陆、领空、领水和其范围内的底土构成。领陆是指陆地领土，包括岛屿、岛礁；领水是指内水和领海，内水包括国境内的江、河、湖泊，领海基线内的内海、海峡、入海口和港口水域。国与国以河流、湖泊为界的，通常以其中心线为界，可通航的以主航道中心线为界。领海是指岛国或临海国家主权扩展于其陆地领土及其内水以外邻接于其海岸的带状海域，一国主权的行使不仅及于水域，也扩展于领海之上的空气空间及海床和底土[91]。领空是指领陆、领水所及上空的空气空间，不包括外层空间。底土亦称为地下领土，包括领陆的底土、内水和领海的水床和底土，理论上直至地心。
就刑法适用的效力而言，适用于“中华人民共和国领域内”，但是根据我国的现实状况，现行刑法的效力适用范围不及于我国国境以内，如中央政府尚不能行使关境管辖权（属于国家的行政权）的香港、澳门、台湾地区。
我国《刑法》第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”根据国际惯例，一国的领域还包括悬挂本国国旗的船舶和航空器，属于悬挂本国国旗的拟制领土，并不是真正的本国领土。悬挂本国国旗的船舶和航空器，不限于民用的，军用的也包括在内。涉及本国刑法的适用问题时，只是指船舶、航空器停靠在外国港口和空港的情况。外国（地区）刑法通常都规定有类似我国《刑法》第6条第2款的规定，但这并不构成对我国刑法效力的否定，但同样我国刑法也不能以此规定抗制外国（地区）刑法的管辖。
在我国驻外使、领馆内的犯罪，可适用我国刑法。但是，本国刑法对驻外使、领馆内的犯罪行使管辖权的法律依据，学界还有不同认识。有的学者认为，根据《维也纳外交关系公约》的规定，本国驻外使、领馆不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖，因此，本国驻外使、领馆是派出国的领土的延伸。[92]这种观点长期以来被视为通说。不同观点认为，本国驻外使、领馆不应视为是派出国领土的延伸。因此，在使、领馆内发生的犯罪，可以根据不同情况处理，侵犯我国利益的，依照保护原则管辖；侵犯国际社会利益的，依照普遍原则管辖；侵害外国利益而又不影响驻外使、领馆正常秩序的，不管辖，由驻在国管辖。[93]可以称为具有折中意思的观点认为，不能以驻外使、领馆属于派出国领土的延伸为根据而认为理所当然地适用本国刑法。因为在使、领馆发生的犯罪，在法律上被认为是在驻在国境内发生的，除非犯罪者享有外交豁免权，属于驻在国管辖。所以，不应将发生在使、领馆在内的犯罪认为是在本国领域内的犯罪，能否行使管辖权在于驻在国是否放弃管辖权。[94]
在上述不同认识中，折中观点与否定观点虽然在管辖权行使上有相似的看法。但是，折中观点却是在承认驻外使、领馆仍然是派出国领土延伸的前提下的主张；而否定观点在为什么使、领馆不是派出国领土的延伸上并没有给出国际法上的依据。
本书认为，一国刑法的管辖权的规定，在很大程度上是为了彰显本国是主权国家，因为任何国家都有关于本国刑法适用效力的规定。然而，任何国家都不可能以本国刑法有关适用效力的规定去否定他国刑法的适用效力。例如，我国刑法规定的“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法”，也绝不意味着停泊在外国港口、空港上的我国的船舶、航空器内发生的侵犯我国公民的犯罪，能够排斥该国以属人原则、保护原则或者普遍管辖原则适用本国刑法。在驻外使、领馆内发生的犯罪，能否适用本国刑法也是同一个道理，并不意味着驻外使、领馆的驻在国的刑法对上述犯罪都不具有刑事管辖权。因此，驻在国如果不放弃管辖权，即使派出国是主权国家，也不可能去驻在国执法。所以，在结论上折中观点是合适的解读。
2.犯罪地的标准
犯罪地即发生犯罪的区域，只有确定了犯罪地，也才能确定何种情况下的犯罪属于“在我国领域内犯罪”。各国在犯罪地的确定上，采取的标准不尽一致。主要有：（1）行为地说。该说是以实施犯罪行为之地为犯罪地的标准。（2）结果地说。该说认为犯罪就是造成一定结果的行为，因此，结果发生地就是犯罪地的标准。（3）中间地说。该说认为犯罪从实施行为到结果发生之间所经过之地，是增加结果发生危险作用之地，因此，应以中间地为犯罪地标准。（4）折中说，亦称为综合说、混在说。该说认为犯罪行为实施之地和犯罪结果发生之地对犯罪都具有重要意义，不应人为割裂开，因为犯罪结果是由犯罪行为的实施造成的，而犯罪行为就是引起犯罪结果发生的行为。因此，无论犯罪行为实施之地还是犯罪结果发生之地，都是犯罪地。
根据维护国家主权和保护本国利益的需要，我国《刑法》第6条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”这表明我国刑法在确定犯罪地标准上，采折中说。同样需要注意的是，虽然我国刑法有如此规定，但这并不意味着他国一概无权管辖。如果罪犯在国外被该国政府捕获，且该国采取的是同我国一样的犯罪地标准，则同样有权对该犯罪人进行审判，适用本国刑法。
3.在我国领域内的犯罪不适用我国刑法的例外规定
《刑法》第6条第1款以属地原则作为我国刑法地域管辖的规定，但是，既然是原则，就会有例外，这就是在没有“除法律有特别规定的以外”的特别规定时，才适用我国刑法。如果在我国境内实施的犯罪属于刑法特别规定时，则会排除刑法的适用。从广义刑法的角度来说，这种刑法特别规定，主要是指以下几种情况：
（1）《刑法》第11条规定的“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的特别规定。这种特别规定，是基于国际惯例所作出的。派驻他国的外交人员和代表，应该遵守驻在国家的法律。但是，即使派遣国的外交人员或者代表在驻在国触犯刑法，为了保障派遣国的外国外交机构及其代表人员能够履行职责并保持国与国之间的正常外交关系，给予其不受驻在国刑事管辖的一种特殊权利。当然，这是在已经建立外交关系的国家之间基于相互尊重主权和平等互利而作出这样的规定的。因此，上述规定既不是指对在我国境内犯罪的外交人员给予其“治外法权”[95]的特权，也不是说依据我国法律规定其行为不是犯罪，而是其刑事责任问题，经由外交途径解决。如要求派遣国将其召回、可以宣布其为不受欢迎之人，令其限期离境。
（2）我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法中的特别规定。基于我国“一国两制”国策的推行，1997年7月1日和1999年12月20日，我国对香港和澳门恢复行使主权，分别成立了香港和澳门两个特别行政区。依据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的规定，两个特别行政区实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审裁判权。因此。在特别行政区内施行本特区刑法，《中华人民共和国刑法》不能在特别行政区内适用。
（3）《刑法》第90条对民族自治地方的特别规定。我国是一个疆域广阔的多民族国家，各民族不仅生活区域的自然条件存在很大的区别，而且存在着政治、文化、风俗习惯、宗教信仰以及经济发展上的诸多差异。因此，就不能不考虑少数民族地区的特殊情况。《刑法》第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”由此可见，少数民族地区对刑法效力的特别规定，并不是完全排斥全国性统一刑法的适用，而只是仅就其中的一部分，主要是与少数民族特殊风俗习惯、宗教文化传统相关内容的少部分犯罪，可以制定变通规定；在制定的变通规定报请通过后，刑法所规定的这部分犯罪，不在该地区具有效力。同时可以看出，制定的变通规定的内容，也是不能与刑法的基本原则和基本规定相冲突的。
（4）国家立法机构在《刑法》颁行后制定的特别刑法的规定。在《刑法》颁行后，根据社会发展的需要，立法机构会在其颁行后制定特别刑法的条款，修正《刑法》有关的罪刑条款。如1997年《刑法》修订后，全国人大常委会颁布了三个《决定》，即《惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇决定》《关于维护互联网安全的决定》《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》。根据特别法优于普通法的原则，针对特别刑法所规定的犯罪，要适用特别刑法的条款追究刑事责任，我国《刑法》的原罪刑条款，不再具有效力。
对在我国领域外侵害我国国家和公民利益的犯罪的刑事管辖，我国《刑法》采取（被告人）国籍原则、保护原则以及普遍管辖原则。
1.对领域外犯罪的中国人的刑事管辖权
我国刑法采取国籍原则（被告人国籍原则），解决刑事管辖权的问题。所谓“中国人”，是指具有中华人民共和国国籍之人，至于是否具有中国血统，在所不问。
我国《刑法》第7条第1款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”第2款规定：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”
根据上述规定，我国刑法对中国人在中华人民共和国领域外犯罪的刑事管辖分为两种情况：
（1）选择性的适用管辖，即《刑法》第7条第1款的规定。具有我国国籍的人在领域外实施我国刑法规定的犯罪时，无论其所在国的刑法是否将该种行为规定为犯罪，原则上我国刑法都具有管辖权，只是实施了我国《刑法》规定的法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪，可以不予追究。但是，是否追究其刑事责任，要根据具体情况决定，并非一概不予追究。所谓“法定最高刑为3年以下有期徒刑”，是指刑法规定中的某一条款与其罪行轻重相适应的法定刑幅度的最高刑为3年以下。[96]如果只有一个法定刑幅度的，则该幅度的法定最高刑就是应适用的法定最高刑。
这里值得研究是，对我国领域外具有中国国籍的人的刑事管辖，采用属人原则（被告人国籍原则）是目前的通说。不过，这是从自然人的国籍出发对自然人刑事管辖的规定，但我国刑法除规定有自然人犯罪外，还有大量的条款规定有单位可以构成的犯罪。那么，上述解释是否适用于由境内企业、事业单位在境外投资设立的单位实施我国刑法规定的单位犯罪的刑事管辖问题？从我国刑法的规定看，有少数几个单位犯罪的条款只处罚单位而不处罚单位中的自然人，即便是单位和自然人[97]都为犯罪主体的单位犯罪，对单位的刑罚仍然是罚金刑，是符合“法定最高刑为3年以下有期徒刑”的条件，从这一点而言，似乎在适用我国刑法予以刑事管辖并不存在障碍。但是，问题显然不仅仅是依照刑法条款就可以适用的问题，关键在于对境外所设立的单位，是否可认为是具有“中国国籍”的人。
当然，在国际经济关系中，由于各国所采标准的不同，法人国籍（依据我国刑法仍可称为单位的国籍）同样是众说纷纭的法律问题，有资本控制说、登记地说、主业所在地说、实际控制说以及混合标准说等学说。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第184条第1款规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。”而我国《公司法》第191条规定：“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。”由此可见，前者对外国法人属人法，采用的是注册登记地国法，即成立地标准，但后者采准据法标准，一定程度上又兼顾了登记地，实质上倾向于准据法标准。依照上述规定，对于我国境内企业以及事业单位在我国领域外投资设立的单位，只要是依照外国法律注册登记成立的，与其所在地无关，均应视为“外国法人”而不具有“中国国籍”。那么，只能以保护原则解决我国境内企业以及事业单位在我国领域外投资设立的单位刑事管辖权问题。但是，如果依据我国相关对外投资法律规定以及作为资本输出国对输出资本监管的法律地位出发，如果不将领域外的投资设立的单位视为具有“中国国籍”，对保护输出的资本安全和维护国家利益是不利的。所以，这一问题还有待与国际私法理论共同进行研究来解决。
（2）无条件的适用管辖，即《刑法》第7条第2款的规定。与普通公民相比，中华人民共和国国家工作人员和军人在我国领域外实施我国刑法规定的犯罪的，无论刑法规定的法定刑如何，均无条件适用我国刑法。
然而，我国刑法对属人管辖规定的意义，并不在于对领域外的中国人一定要追究其刑事责任，更多的是要看到属人原则的积极意义：一方面，所谓“适用本法”表明我国是一个主权独立的国家，另一方面表明对本国国民的保护，即可以依据《刑法》第10条的规定，对在我国领域外犯罪的中国人，在外国已经受过刑罚处罚的，“可以免除或者减轻处罚”，以保护我国公民的利益。
2.对领域外犯罪的外国人的刑事管辖权
我国刑法采取保护原则解决领域外外国人针对我国国家以及公民犯罪的刑事管辖。“外国人”，是指不具有中华人民共和国国籍的人，包括具有外国国籍以及无国籍人，是否有中国的血统，在所不问。我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”其管辖适用的条件是：（1）所实施的犯罪必须是针对我国国家或者我国公民的犯罪；（2）必须是依照我国刑法规定的最低法定刑为3年以上有期徒刑的犯罪；（3）必须是按照犯罪地的法律也规定为应予以处罚的犯罪。如果犯罪地的刑法没有将该种行为规定为犯罪的，我国刑法不予管辖。《刑法》第8条“可以适用本法”的规定，表明我国司法机关会对该行为的实际情况予以考虑，保留适用我国刑法追究其刑事责任的可能性，可以对我国驻外人员以及在外华侨起到很好的保护作用。当然，因为犯罪人是外国人，如未被引渡或进入我国境内，则无法适用我国刑法。同时，我国《刑法》第8条的规定，也不具有否定犯罪地国或被告人国籍所在国可以适用本国刑法予以管辖。
3.对领域外犯罪的外国人的普遍管辖权
基于预防和打击国际性犯罪的国际连带性理论，为了打击、预防和惩治日益严重的国际性犯罪，各国缔结和签订了不少国际性条约，我国于20世纪70年代开始陆续加入一些条约。因此，我国《刑法》对条约所规定的犯罪行为，在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的义务。《刑法》第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”根据该条的规定，行使刑事管辖权应符合以下条件：（1）必须是我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行；（2）必须是我国所承担义务范围内的罪行（对保留的条款不具有承担的义务——保留，则意味着该条款我国没有予以接受）；（3）所发生的罪行必须是我国刑法中明文规定的犯罪；（4）条约所规定的罪行必须发生在我国领域外，如发生在我国领域内的，则适用属地原则管辖；（5）犯罪人必须是外国人，如果是具有中国国籍的人，则适用属人原则管辖；（6）犯罪人必须是在外国境内或者进入我国境内，否则没有可能行使刑事管辖权。
针对我国《刑法》第9条的规定，曲新久教授认为，在刑法上采取普遍管辖原则与国家对国际性犯罪行使管辖权是两种不同性质的刑事管辖权，对国际犯罪行使管辖权是基于国际条约经转化为国内法而享有的权力；而普遍管辖权是针对一切犯罪，其产生的权力的依据是国内法。因为即使没有采取普遍管辖原则的国家，也不影响依据国际条约对国际性犯罪行使刑事管辖权。所以，《刑法》第9条的规定是我国为履行国际公约的义务所提供的依据，并不意味着采取了普遍管辖原则。只不过国际性犯罪侵害的是国际社会共同利益的犯罪，采取普遍管辖原则自然会将国际性犯罪纳入其中，说是依据普遍管辖原则也是可以的。但是，如果外国人实施国际性犯罪以外的，没有侵害我国国家、公民利益的犯罪，对其管辖只能依据双边或多边条约，而不是依据普遍管辖原则。[98]而张明楷教授认为，“对根据普遍管辖原则所审理的犯罪，其实体法的适用根据是国内刑法，而非国际条约，因为国际条约没有对罪行规定法定刑，而是要求缔约国或参加国将国际条约所列罪行规定为国内刑法上的犯罪。因此，认为对于我国缔结或参加的国际条约所规定的罪行行使普遍管辖时不适用我国刑法的观点，值得商榷”[99]。两位教授论述问题的角度有一定差别，而且结论相左，本书赞同张明楷教授的结论。
4.外国刑事判决的效力
当两个以上国家采取相同或者相近的刑事管辖原则时，针对本国人或者外国人当然都可以适用本国刑法。但是，如前所述，任何一个国家都不可能以本国的刑事管辖权对抗或者否定他国的刑事管辖权，因此，就必然存在本国针对领域外犯罪的本国人或者外国人在领域外犯罪，犯罪地国家依据属地原则已经对犯罪人进行了刑事审判后，本国对他国刑事判决效力是否承认的问题。主要有以下理论：（1）承认说，也称为积极说，即依据一事不二理的原则，承认外国刑事审判的效力，无论外国依法判决有罪还是无罪，均不再予以刑事管辖。（2）否定说，也称为消极说，即依据国家主权独立原则，不承认外国刑事审判的效力，仍然要依据本国刑法行使管辖权。（3）折中说，即在承认他国是一个主权国家的前提下，承认已经过刑事审判的事实，但同时，也从维护本国国家主权的意义上，对他国刑事判决的效力不予承认。因此，可以依据本国法律重新审理，改变判决。折中说是在尊重他国国家主权的前提维护本国的国家主权，具有灵活性与原则性统一的特点。
我国《刑法》第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法处理，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”由此可见，我国刑法对外国判决的效力原则上是采取否定说，但是，如果犯罪之人在外国已经受过刑罚处罚时，依照我国刑法审理后再次使其接受刑罚处罚，的确有不公正之嫌。因此，规定“可以免除或者减轻处罚”，也体现出一定的原则性和灵活性。
虽然我国已经对香港和澳门恢复行使主权，但是对香港和澳门的刑事判决应采取承认说还是否定说，理论上还有不同看法。黎宏教授主张对“外国审判”做扩大解释，包括我国香港和澳门、台湾地区的刑事判决以及国际法院等国际性法院的刑事审判在内。[100]张明楷教授认为，“外国审判”可以包括国际法院的刑事审判，但是不能包括我国香港、澳门、台湾地区的刑事审判。因为不能认为上述地区的审判是“外国审判”，而且，因《刑法》对此没有规定，若适用《刑法》第10条，则是类推适用且不利于被告人，违反罪刑法定原则。[101]诚然，将“外国审判”扩大到我国港、澳、台地区，从法理上说，等于承认港、澳、台是“外国”，显然是不当的。因此，对我国香港和澳门、台湾地区的刑事审判，应该以采取承认说为当。
值得关注的是，在我国领域外犯罪的中国人虽然在外国经过刑事审判，但是，依据我国刑法的规定，不构成犯罪的，如何保护我国公民的利益？由于适用《刑法》第10条规定的前提条件之一是“依照本法应当负刑事责任的”，显然是不能适用第10条规定通过改判来保护。而属人原则、保护原则正面的意义都在于行使刑事管辖权来“怎样追究刑事责任”，所以，这一问题还是值得研究和需要解决的。