调查取证的困境与技巧
陈瑞华 调查是律师必备的基本功，也是保证辩护效果的三大支柱之一。调查的功能主要有以下三个：第一，收集新的辩护证据。律师一旦发现能证明被告人无罪的新证据，或者对被告人的从轻量刑有重大意义的新证据，就需要主动收集这些辩方证据。第二，对控方的证据进行调查、核实。律师一旦发现控方的证据存在矛盾或不合情理、违反经验法则等情形，就需要通过调查核实来对该证据进行防御准备。第三，收集证据证明存在程序违法情形。律师需要通过调查、收集证据的活动来发现侦查机关、公诉机关和一审法院有没有重大的违反法律程序的情况，以为程序辩护做好充分的准备。
田文昌 中国律师的调查就是以上这三种功能：收集新证据、核实对方的证据、收集证据证明程序违法。但调查取证问题是一个至今没有解决的难题。现行刑诉法仍然规定，律师在调查取证的时候，要征得被调查人同意，特别是向被害方证人调查取证的时候，还要得到公诉方和法院的允许。我认为这个规定和这种观点违背了刑事诉讼的基本原则。在刑事诉讼中，控辩双方的调查取证权本来就是不平等的，控方具有强制性的调查取证权，而辩方的调查取证权却没有强制性。在这种情况下，如果对辩方的调查取证权还要加以限制，事实上等于剥夺了辩方的调查权，结果就会导致律师在调查取证权难以实现的情况下，在法庭上只能进行消极的辩护。可是，由于我们无罪推定的原则得不到有效落实，司法人员在观念当中还保留了相当程度的有罪推定的认识，所以，消极辩护的效果又十分有限，法庭往往会加大辩方的举证义务，很多时候都需要辩护方用有利于被告的证据去反驳控方证据。所以，在中国现阶段，我们对积极辩护的需求就显得更加强烈。
陈瑞华 是的，在律师“阅卷难、会见难、调查难”这三难当中，“调查难”是头号难题，“会见难”、“阅卷难”尚有解决的希望和可能，但是“调查难”问题却很难看到希望和曙光。刚才田老师从积极辩护和消极辩护的角度对调查取证进行了分析，消极辩护是以子之矛，攻子之盾，从控方的案卷笔录中寻找出对被告人有利的证据，对指控的罪名进行攻击，以达到推翻或者削弱指控罪名的效果。而律师一旦选择进行积极辩护，就意味着要主动寻找新的证人，积极地发现新的证据，从而进行有效的辩护。调查取证由此成为律师一种重要的辩护形态的保障，却同时又存在非常大的风险。比如，律师向有关单位、个人收集调取证据，如果对方积极配合，当然不存在调查难的问题，可一旦遭到拒绝，马上就会面临一个困惑：律师的调查权由于不具有国家强制力，与侦查权、公诉权、审判权所带有的调查取证的权力完全不可同日而语，因而一旦被调查单位和个人拒绝提供证据，调查权就难以实现。另一个难题或者风险是，律师一旦遭到拒绝，往往需要向被调查单位和个人做进一步的工作，而在这个过程中，一系列的职业风险随之而来，特别是向被害人或控方证人调查的时候，风险尤甚。
田文昌 其实，即使被调查人当时很配合，但是回过头来，当控方去找他再次核实的时候，在某种压力和诱导之下，仍有可能发生变化，仍会出现问题。这又涉及一个重大的法律问题，我也在多种场合提出过，当侦查机关已经侦查终结，交由控诉机关提起控诉的时候，控方有没有权力单方核实辩方调查的证据？尤其是在法庭开庭以后，控方还要核实辩方调查的内容，符不符合诉讼法的原则？诉讼程序进入法庭审判阶段，控方还有没有调查权？这都是值得研究的一些问题。
陈瑞华 是的。第三个难题是，一旦调查遭到阻碍和困扰，律师没有办法获得任何有效的救济。向检察机关申请调查？这是不可能实现的，因为检察机关是律师潜在的对手；向法院申请调查？可法院又没有配合的义务，即使法院没有任何正当理由拒绝律师调查的申请，也不会受到任何程序法上的制裁，上级法院也不会把它列为重大的程序违法。而在美国，如果律师申请调取证据遇到了困难，申请法院调查又遭到拒绝，在这种情况下，可以作为无效辩护，由上级法院撤销原判、发回重审。而在中国的制度和司法实践中，没有无效辩护的概念，调查权被剥夺也无法获得有效的救济。
田文昌 我们调查取证的禁区和限制确实太多了。在法治发达国家，根本不存在这样的限制，律师甚至不用亲自调查，而是转委托调查公司、私人侦探去调查，分工非常明确。但是，我们现在既不能委托其他机构或者个人调查取证，自己取证又受到诸多限制。所以，调查取证很困难。由此可见，一方面我们对积极辩护的需求强烈，另一方面，调查取证又有诸多限制，所以，就形成了一对难以解决的冲突。刑诉法规定律师调查要征得被调查人同意，在没有这个规定的时候，实际上律师调查也要征得被调查人同意，而多数证人都是愿意配合的。可是一旦在法律中这样明确规定之后，就等于引导和提示被调查人可以不配合律师的调查。所以，这些年形成这样一种怪现象：在很多情况下，不懂法的被调查人，配合调查的还比较多，但凡是知道这条规定的，多数都不愿意配合。事实上，律师调查属于私权利的范围，并不具有强制性，被调查人本来就可以拒绝，并不需要特别提示，而在法律上专门作出这种提示性的规定，其结果就会强化被调查人的拒绝意识。所以，规定“律师有权进行调查取证”与规定“律师调查取证要经过被调查人同意”或者“被调查人有权拒绝”，在实际效果上就会有很大差别。至于律师向被害方证人调查取证时还要经过司法机关允许，就更加没有道理。刑诉法现在的规定实际上起到了一种消极的引导作用，加剧了调查难的现状。遗憾的是，此次刑诉法修正案仍然没有改变这一现象。
陈瑞华 为了分析清楚这种现象的根源，我们有必要作一番历史的回顾。1982年实施的《律师暂行条例》把律师的身份确定为国家法律工作者，根据该条例，律师有权向有关单位和个人调查证据；1996年通过的第一部《律师法》，将律师的身份定位为社会法律工作者，因而规定：律师向有关单位和个人调查取证，必须取得被调查单位和个人的同意。这一条款是律师调查难的最为重要的原因之一。2007年现行的《律师法》正式通过后，把律师的调查权作了一个重大的调整，根据该法，律师有两项权利：一是自行调查权，律师有权自行向有关单位和个人调取证据，传唤证人出庭作证，不需要取得被调查单位和个人的同意。二是申请调查权，在《律师法》里还第一次出现了这样的规定：当自行调查遇到困难的时候，有权申请检察院和法院调查，我们称之为申请调查权。所以，目前，律师的权利是自行调查权和申请调查权的有机组合。应当说，这是立法层面的进步。
田文昌 实际上申请法院调查的制度在民事诉讼中早就已经建立起来了。但在刑事诉讼中却仍然难以实现，申请只是一种请求权而已。
陈瑞华 对。在民事诉讼中，律师的调查权已经发生了重大的改观，越来越多的法院开始进行改革试点，确立了一种调查令制度。所谓调查令制度是指，民事诉讼的代理律师在搜集调取证据遇到困难的时候，有权向法院申请发布调查令，如果法院经审查认为律师申请合理，就向律师颁发加盖有法院公章的调查令，律师持该调查令去进行调查，相当于法院亲自调查，这使得律师的调查取证权获得了司法的有效救济。近五年来，北京、上海、江苏等地的民事诉讼中已经出现了调查令的萌芽，很多律师代理民事案件，向银行、税务机关、房产登记部门调取书证，经常遇到困难，会被拒绝，怎么办呢？现在一些基层法院搞了一个调查令制度，律师可以向法院申请调查令，法院经审查发现该证据与案件有关时就会发布调查令，律师拿着盖有法院公章的调查令去调查，就有了权威性。但遗憾的是，迄今为止，在刑事司法领域，这样的改革还没有出现。于是，我们就面临着这样一个难题：律师自行调查一旦遇到困难，就无法获得司法的有效救济，而律师在调查过程中一旦说服证人改变证言，说服被害人推翻原来的陈述，就会产生巨大的职业风险，有可能受到刑事追诉。
田文昌 尽管现状如此，但是由于我们消极辩护的效果十分有限，为了履行律师职责，依照法律最大限度维护当事人的合法权益，我们还是应该勇敢地面对现实，没有理由放弃调查。当然，退一步讲，对于那些因无奈而放弃调查的行为也无可指责。但是，如果从律师责任感的角度，对当事人、对社会负责的角度，我还是主张应当坚持必要的调查取证。
陈瑞华 刚才田老师介绍了调查取证过程中遇到的很多现实困难；但是该调查的时候仍然要调查，不应该退缩，因为积极辩护很大程度上可以弥补消极辩护的不足。根据您的经验，调查取证往往发生在哪些类型的案件中？
田文昌 大致在以下几种情形下都需要律师进行调查取证：
第一种情况，律师通过会见阅卷了解到，控方并未搜集有利于被告方的证据，或者控方的调查并不全面，与事实存在出入，比如，控方证人证明，被告人收到了一笔钱，这一事实虽然客观真实，但被告人辩称自己已经上交或用之于公，并未占为己有的这一部分事实却被忽略，未予调查。显然，这种情况下控方的调查并不完整，需要律师对其进行补充调查。
第二种情况，控方收集的证据真实性存在疑问，也需要律师的调查予以核实。当然，这种调查的风险很大，因为它容易改变证言的内容。
第三种情况，律师需要及时收集和保存一些物证。有一起伤害致死的案件非常典型，发生在北京。多年前，在某市场上摆摊的一个卖肉的小伙子，被一帮人追打，几个人打得他死去活来。在最后一刻，对方几个人拿起一个铁凳子砸他，他在万般无奈之下，拿起剔肉的尖刀低着头一通乱刺，结果造成对方两死一伤。案件发生后，律师在侦查阶段通过会见和向他人了解案情时发现，当时打斗现场的确有一把铁凳子，而这个铁凳子并未被办案机关注意。于是律师及时找到并且保存了这份物证，在法庭审理的时候加以出示。律师指出：多人用铁凳子砸被告，足以证明打击的强烈程度，进而证明在这种情况下，被告人进行防卫是有理由的。最后法庭认定被告人的行为属于防卫过当，判了10年有期徒刑。这个案子如果只按照故意杀人或者故意伤害致死来处理，不认定防卫的性质，恐怕就必死无疑了。不言而喻，铁凳子这个物证在辩护中发挥了重要的作用，由于律师及时收集到关键物证，最终取得了辩护的成功。
其实很多案件调查取证的空间都是很大的，有时候律师一定要意识到调查取证的重要性。除此之外，律师还要收集控方程序违法的证据，这种取证的难度就更大了。
陈瑞华 刚才田老师介绍了一下调查、搜集证据的几种情形。律师在调查取证的时候会遇到两种情况：一种是收集有利于被告人的新证据；还有一种则是寻找控方已经调查过的证人或者被害人。恐怕职业风险主要发生在后一种情况下。
田文昌 是的。第一种情况的风险要小得多，因为这种调查相对比较独立、简单，与控方调查不会发生冲突。第二种情况的风险比较大，因为这种调查势必要跟控方调查发生冲突，会涉及《刑法》第306条的问题，收集程序违法性的证据风险也很大。正是由于这种风险，迫使很多律师放弃了积极的调查，最终直接损害的是当事人的利益。
陈瑞华 这里我们可以集中讨论一下对被害人和控方证人的调查，因为这种情形难度最大、风险也最大。根据现行刑诉法的规定，向控方证人调查，必须征得公诉方的同意。当然，这种立法是很不公平的，因为公诉方可以单方面地寻找辩方证人，而不需征得辩护方的同意。
田文昌 我认为这是错误的立法，本来侦查权就先于调查权，律师调查还要经过公诉方的同意，这完全没有道理。《律师法》已经作出了修正，刑诉法再修改也应对此作出改动，否则，对整个诉讼制度的公正性都将产生冲击。这个规定不仅不合理，而且没有操作性。实践中，不仅有控方证人、辩方证人，还有无法明确分清立场的一类证人，如果证人证言中既有对被告人不利的内容，也有对其有利的内容，如何判断他是哪一方的证人呢？按照原来立法的逻辑，好像谁先找到的就是谁的，这显然是没有道理的，而且因为控方调查总是在先，这对辩方也是不公平的。
陈瑞华 很多律师总结了向被害人的证人和公诉方的证人进行调查取证时的经验。有的律师建议，尽量不要制作笔录，否则公诉方会以笔录为根据，倒推律师引诱、唆使证人或被害人改变证言，引发《刑法》第306条规定的职业风险。还有的律师建议，在向控方证人调查核实证据的时候，应该尽量让他亲笔书写证词，律师本身不要去做笔录。还有的律师建议，至少应有两名律师在场，对调查取证过程要同步录音录像，而且尽量要有见证人在场，见证人应该尽量让当地公安机关、基层派出所的民警或者是当地的村委会、居委会的干部担任，并在调查笔录上签字确认，以最大限度地减少自己的职业风险。还有的律师干脆说，如果经过与证人、被害人的简单接触，发现其确有可能改变证言陈述的，不要去做任何笔录，而应直接要求法庭传唤证人、被害人出庭作证。但也有律师担心，要想让法庭接受律师这种请求是非常困难的。所以，现在在向被害方的证人和公诉方的证人进行调查取证方面，几乎到了要么不做，即使做了也十分谨小慎微的程度。
田文昌 您谈到的这几种方式，都是实践中逼出来的万不得已的方法，但有些其实也行不通。如果直接要求法院传唤证人出庭可能会好一些，可是也很难成功。
陈瑞华 有时候证人也不愿意出庭。
田文昌 其实，证人不愿意出庭只是一部分原因，很多情况下是控方不让证人出庭，甚至有时候法院也不想让证人出庭，因为证人证言不扎实，不可靠，甚至取证程序都有问题，他们担心证人一旦出庭，会经不起质证，因此不敢让其出庭。应当说这种情况是极不正常的。律师申请调查往往也很难得到支持，因为既然不想让证人出庭，就是不想改变证言的内容，当然也就不会支持律师去作调查。所以，实践中法庭支持律师调查取证的案例实在是少之又少。因为律师申请法院、检察院调查得不到支持，迫不得已只好自己调查。所以，只能采取下面这几种办法，比如要求被调查人自书材料，但这样也不一定没有风险，被调查人还是可以说是律师教的。再比如，取证时经过公证处公证，这种方式我们以前尝试过，实属无奈之举。其他的方法只有录音录像了，这种方法也比较可行，通过录音录像，留下证据，在客观上起到了一个保护的作用。但是，录音录像有时候也会对被调查人产生影响，甚至会不愿意配合。
一个正常的调查过程，律师有理由向被调查人做思想工作，消除其思想顾虑，在对方心平气和、心态放松的状态下陈述客观事实。可是，律师一旦给被调查人做思想工作，进行解释，就又会发生风险。众所周知，侦查机关在调查中，也经常会向证人施加各种影响，软硬兼施，律师在没有任何强制力的情况下，怎么就不可以向被调查人作出解释呢？可是现在的环境下，律师还是不敢做。因为一做工作就会说不清楚，就可能依照《刑法》第306条被追究刑事责任。所以，一句话，目前情况下，想按照正常的途径、在正常的环境气氛下来调查取证，风险几乎就是不可避免的。
陈瑞华 有一位知名度较高的辩护律师，为一名被控刑讯逼供的派出所副所长作辩护，一审被告人被定罪，这位律师是二审介入的，介入后，他找到了本案关键的目击证人——派出所的一个外地保安，他证明自己亲眼目睹了被告教唆、指挥和实施了刑讯逼供的行为，在一审认定被告构成刑讯逼供罪问题上起到了最关键的作用，于是律师带着助手跑到了河北，找到了这位关键证人，在对他调查取证的时候，为了防范职业风险，律师专门带了一位助理，两人一起前去调查，还请了当地的治保主任、村委会的两名干部在场见证，将调查取证情况全程录音录像，刻成DVD，后来把笔录和视频资料一并交给二审法院。
这名律师担心保安出差或到外地打工，就把他带回北京，申请法院对证人调取证据，法院置之不理，她只好在律师事务所附近租了个平房，安排他住下，并由助理每天为他送饭，等待开庭时间的到来，持续了十几天。可万万没有想到的是，就在开庭的前几天，这名证人却突然失踪。在法庭开庭的时候，这位律师把制作的证言笔录和录像一并提交法庭，没有想到公诉人当庭威胁要依据《刑法》第306条的规定追究他唆使、引诱证人作伪证的刑事责任。法庭审理一结束，这位律师就立即给律协写了一份紧急情况说明，请求保护，后来经过多方斡旋，这个案子总算化险为夷，躲过一劫。让我感兴趣的是，这个案件还有另外一幕，一个月以后，该案审判长，带着本案的公诉人和辩护人一起到河北证人的家里进行了一次现场取证，在三方到场的情况下，该证人又推翻了向律师所作的证言，恢复了原来向警察所作的那份不利于被告人的证言，后来根据这份证言，二审维持原判。这是我近年来接触的最为离奇的一个案子，从这个案子里面，我们可以看到律师调查取证的风险和困难究竟有多大。本案最后的解决方式很特殊，法院没有接受律师申请证人出庭作证的请求，但却亲自到现场找证人调查核实证据，这种情况不知道田老师遇到过没有？
田文昌 这种情况有过，但很少。在一些研讨会上我曾经提出来过这个问题，如果证人实在不能出庭，法庭调查应当带着控辩双方一起去取证，这是一个原则。但这样做必须有两个前提：一是该证人确有足够理由不能出庭；二是在找证人核实证据时，必须控、辩、审三方同时到场。但本案关键的问题在于，证人先被公安机关抓走了，已经关了一段时间，已经被施加压力了。
陈瑞华 在这种情况下，即使三方到场，他还敢做有利于被告人的证言吗？恐怕就很困难了。所以，在中国，要想解决证人调查问题确实比较难，所以很多律师视调查为畏途，尽量地避开调查，或者只愿意主动调查实物证据，而不愿意调查言词证据。
田文昌 对，收集实物证据风险要小得多。
陈瑞华 中国律师调查言词证据会出现各种风险和困难，一个正常的司法制度下的做法应该是：证据笔录都属于传闻证据，在法庭上一律无效，证人必须亲自出庭作证，一切以当庭证言为准，所以，英美有一句法律格言：在陪审团面前得到证实的事实才可视为真实。
田文昌 对，这才是根本的解决途径。在英美法国家遵循的是直接言词原则，法庭根本就不接受传闻证据。而我国目前法庭上却将未到庭证人的证言作为定案依据，这正是形成错案的重要原因，不改变就无法实现司法公正。
陈瑞华 美国联邦宪法修正案有一条规定被告方有以强制手段传唤证人出庭作证的权利，这就是对辩护权的保障，而我们没有这方面的规定，往往是听任公诉方提交庭前证言笔录，而证人一旦当庭改变证言，就可能被带走，在失去自由的情况下再次制作一份笔录，重新提交法庭。
田文昌 这个问题非常严重，控方想制造什么样的笔录就可能制造出什么样的笔录，非常可怕！
陈瑞华 所以在这个问题上，要想有更大的辩护空间还要取决于制度的改革。在西方国家诉讼理论中根本就不存在right to investigation（调查权）这一概念，而只存在申请法院以强制手段进行司法调查、将证据调取到法庭上的权利，也就是说，辩方如果遇到一个关键的证据或证人能够证明被告人无罪或者罪轻，在调查遇到阻力时，可以申请法庭签发相关令状，协助律师将该证据调取到法庭之上，或将该证人传唤到法庭之上。在美国联邦宪法修正案中，对这一权利规定得很具体，可以进一步分为两个方面：一是以强制手段要求法院调取证据，二是要求对控方证人当庭盘问，这两条结合起来被称为“公平质证权”。有了这一权利，首先本方的证据可以进入法庭，其次可以对控方的证人进行盘问。
田文昌 我办过一起受贿案，在案卷材料中，行贿人是作为控方证人出现的，案件起诉以后，这个行贿人主动写了一份证词给律师，推翻了原来的证言，说当初证明行贿的证言是假的。不仅如此，他还亲自做了录像，刻成光盘，把光盘和原话整理的书面材料一起寄到了律师事务所。开庭的时候，我们将这些材料提交给了法庭，而且被告当庭翻供的内容与证人后来改变的证言完全一致。法庭休庭之后法官让律师做被告人的工作，能不能要被告少承认一点，法庭可以少判一点，否则可能后果更严重。我直接向被告人转达了法庭的意思，但是被告人非常坚决，说自己完全无罪，决不妥协。后来这个案子检察院撤诉，但撤诉之后，控方就把证人抓了起来。这个证人年纪很大了，而且身患重病，住在医院里，检察院完全不顾这些情况，抓起来严刑逼供，证人挺不住又把证言改了回去。同时又把被告人换了几个监所，由同监号的人轮番折磨，被告人受不了，只好又认罪了。于是检察院又重新起诉，之后再次开庭时，被告人又当庭翻供，控诉遭到刑讯逼供。但此时检察院已经把证人关起来了，不让他出庭。结果法庭完全支持了有罪指控，并对被告处以重刑。这个案子，幸好证人的自书材料是他寄给律师的，律师和他没有任何的沟通联系，也没见过面，所以没有任何理由说是律师唆使的，否则后果不堪设想。
陈瑞华 中国的制度里面有一个十分可怕的现象——允许控方在庭审阶段直接抓证人，法庭上这个证人只要改变证言，检察机关或者公安机关就可以当庭把他带走，然后经过各种手段，逼迫他把证言改回去，再将后来的笔录提交法庭，而我们的法院居然还敢采纳这样的笔录作为定案的根据。在一个正常的法制环境中，如果一个证人确实有可能作了伪证，应该是由法庭来加以制裁，而不是由侦查人员对他采取措施。
田文昌 侦查权、公诉权侵犯审判权，这是非常可怕的，审判权威根本不存在了。这将从根本上否定法治。民诉里不是有证据保全吗？刑诉里有没有把证人证言固定化的途径？
陈瑞华 有些国家有，比如意大利，在两种情况下可以进行证据保全：第一种是证人有可能身患重病或者死亡，可能无法坚持到法庭审判之时，在这种情况下，法官会带领控辩双方到医院或证人家里询问，制作笔录后在法庭上直接宣读。还有一种情况是发现证人受到恐吓，有可能发生证言的重大改变，此时也可以在控辩双方在场的情况下，到证人家里进行证据的固定和保全。但是意大利这个做法有一个制度前提：他们在审判前阶段有预审法官的设置，而中国没有，如果让中国的警察、检察官作证据保全，无异于让他单方面只保全对被告人不利的证据，这就更可怕了，所以，根本的问题在于中国审判前活动没有中立的第三方进行裁判。这是一个根本的缺陷！
田文昌 除了一般的调查取证以外，还有必要说的另一个问题是司法鉴定权。现在很多案件当中，鉴定环节最容易出问题。我前几年发表过一篇论文——《司法鉴定制度亟待改革》，我将司法鉴定环节称之为司法腐败的一个黑洞，因为司法鉴定权如果不能很好地加以制约和完善的话，很容易失去控制，这样的例子是很多的。怎么解决这个问题？现在司法鉴定权的垄断（当然严格说，我不主张叫司法鉴定，它是个技术鉴定，刑事技术鉴定，我们暂且叫技术鉴定）是个非常严重的问题。我在国外专门考察过这个问题，大陆法国家也好，英美法国家也好，在一个正常的法治环境下，控辩双方都有权启动鉴定程序，但是鉴定结论要拿到法庭上质证辩论，鉴定人必须出庭，最终由法官来决定采信哪一份鉴定结论，如果都存在怀疑，还可以由法院重新委托鉴定。但在我国，辩方没有这种鉴定的启动权，而申请法庭鉴定，又常常被否决。这个问题如果不解决，是对辩护权的一个重大限制。
陈瑞华 刚刚田老师说到鉴定启动权问题，近两年有几个影响较大的刑事案件，一度引起社会各界的广泛关注，都和这一问题有关。比如，前几年的云南马加爵案件，被告人是否患有精神疾病后来成了争议的主要焦点。但非常遗憾的是，昆明当地的警方自己请了一个专家对此进行鉴定，结论是被告人没有精神病；但是当时辩护律师想申请上海一个精神病专家为其重新鉴定，却遭到了法院的拒绝。再如陕西的邱兴华案件，辩护方也提出了申请鉴定的要求，也被法院直接拒绝。可见，中国辩护律师申请重新鉴定或补充鉴定，往往都会遭到拒绝。其根本原因就在于鉴定的启动权掌握在司法机关手中，而被告方只拥有重新鉴定和补充鉴定的申请权，一旦遭到拒绝，又没有任何办法获得有效的救济。由于律师没办法聘请一个鉴定专家对专门科学问题独立进行鉴定，而我们申请重新鉴定、补充鉴定的权利又往往遭到拒绝，此时应该怎么办？实践中，个别律师采用了这样一种做法——请一名专家对控方的鉴定人作一个鉴别，我们通俗地称之为对鉴定结论的鉴定，这种对鉴定结论的鉴定，本身并不是一个独立的鉴定，而是对鉴定结论的评判意见。实际上就是专家意见，但由于请的专家比控方的专家更权威，所以往往可以攻击控方鉴定结论的真实性、相关性和权威性，至于法官是否采纳这份新的鉴定结论却不在律师考虑之列。我注意到，最近上海、深圳有两个案件，律师开始运用这种方式辩护，并且取得了良好的效果，最终真的打掉了控方的鉴定结论。
田文昌 第一，这是不得已退而求其次的手段；第二，它充分显示了中国律师的智慧。这种方式我早就做过，而且不止一次，这也是无奈之举。
十几年前有一个山东青岛的案子，案情很简单，在饭店里吃饭，两伙人喝醉酒打起来了，一帮人是警察，另一帮人则是一群无业青年。后来交警支队的队长被打倒在地，死了。过了好几年之后，这帮小青年中的为首者在北京归案。但无法查清致命一击是谁造成的，这个人也不承认是自己打的。唯一的证据是饭店里的一个操作音响的小姑娘，当时站在一扇玻璃后面，离玻璃还有两米远，而打斗的现场在玻璃另一面七八米远的位置。她隔着玻璃，看到一个穿着大衣的高个子（死者）被另外一个高个子往太阳穴上打了一拳，然后就倒在了地上。这是可以证明被害人被打的唯一证据。办案机关最后认定，是被告人一拳把被害人打死了。除了那份唯一的证言之外，另一份证据就是一份法医鉴定，结论是被害人死于外伤性脑出血。我反复研究这份鉴定结论，注意到一个问题，在尸检报告中，没有任何对外伤的描述，连太阳穴部位的淤血都没有记载，那又是如何形成被害人死于外伤性脑出血的结论的呢？我专门请教了最高人民检察院、最高人民法院和公安部等五位知名的法医，请他们论证这个问题。当时尸体早就处理了，重新鉴定也没有可能，只有对鉴定结论进行分析。几个权威专家研究之后指出，不可能在没有外伤的情况下出现外伤性脑出血。经过专家的充分论证和我对相关问题的逐渐了解，我强烈要求鉴定人出庭。鉴定人带了个专家出庭，我没法带专家，就用我从专家那儿学到的一点知识，当庭进行质证。最后攻破了这个没有外伤的外伤性脑出血的结论，辩护获得成功。庭审中还有一个很有意思的情节，鉴定人在质证时被我逼得没有办法了，说这种情况有一个例外，如果是隔着很厚的柔软物或者像是拳击手套那样的东西，是完全有可能造成显不出外伤的外伤性脑出血。我说，即使会有这种例外，也不符合本案的情况。公诉人被逼急了，说：“辩护人不了解情况，你有没有到过现场？”我说：“我到过现场，而且在现场做了详细的调查。”公诉人又说：“那你难道没有看到现场铺着厚厚的地毯吗？”我说：“我看见了，我看见现场的地毯是铺在地上的，而不是包在手上，也不是包在头上的。”公诉人无言以对了。结果这个案子由无期改判为7年，实际上应当是无罪的，但改判为7年已经很不容易了。这个案子跟瑞华教授说的情况一模一样，就是用对鉴定结论的质证来打破对方的鉴定结论。
去年在珠海有一个更大的案子，号称新中国成立以来第二大走私案，认定走私数额74亿元。详细的案情我不讲了，案件最后维持原判，这个判决是有问题的。我主要说鉴定的问题，鉴定的时候，原始的审计账目完全是乱的，我就找了一个审计机构作了重新审计，它们把问题全指出来了。我就把这份重新审计的结论提交给法庭，结果公诉方提出异议说辩方没有鉴定的启动权，不承认这份审计结论。法庭退了一步，说这份结论只能作为质证意见看待。于是我就只好根据鉴定结论的理由提出质证意见，同时也把鉴定结论交给法庭，作为对控方鉴定结论质疑的质证意见，效果还不错。
陈瑞华 律师找更权威的专家对控方的鉴定结论作一个鉴别，目的是发现其程序上的违法性、鉴定样本的可靠性和鉴定结论的不科学性。当然这里需要注意，律师请的专家一定要比对方更权威。田老师刚才介绍的是用一种专家论证的方式，请若干个权威的专家对控方一个关键的鉴定结论进行讨论，发现它的问题，提出疑问，最终对控方的鉴定结论起到有效的防御作用。
田文昌 第二个案件我等于重新作了一份鉴定，但是公诉方不认可，于是我只能把这个鉴定结论作为一种专家质证意见，拿出来提交给法庭。