三、就业证到期的台湾地区居民在内地工作的，其与用人单位之间的关系应当如何认定

关 键 词：就业证，劳动关系，劳务关系

问题提出：就业证到期的台湾地区居民在内地工作的，其与用人单位之间的法律关系应如何定性？

案件名称：詹某与北京金钱豹餐饮有限公司、北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司劳动争议案

审理法院：一审法院为辽宁省沈阳市沈河区人民法院，案号：（2013）沈河民四初字第870号；二审法院为辽宁省沈阳市中级人民法院，案号：（2014）沈中民五终字第1229号。

法院观点：外国人及我国台港澳居民在内地就业必须取得就业证，未取得就业证或者就业证到期的，不能成为劳动法意义上的适格主体，其与用人单位之间的关系应认定为劳务关系而非劳动关系，不享有劳动者的相关权益，不受相关劳动法律的保护。

案情简介

上诉人（原审原告）：詹某

上诉人（原审被告）：北京金钱豹餐饮有限公司

上诉人（原审被告）：北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司

詹某系我国台湾地区居民，2008年4月25日入职北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司工作，工资为每月12，500元。2009年7月31日签发的“台港澳人员就业证”显示：詹某该证的有效期为2009年7月31日至2011年7月31日。詹某在北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司工作期间，双方签订过两份《劳动合同》，合同期限分别为2011年9月1日至2012年8月31日、2012年9月1日至2013年8月31日。2013年5月20日，北京金钱豹餐饮有限公司书面通知詹某，由于区域划分，其就职的部门由北区财务总监直接管理，其不再担任原职，北京金钱豹餐饮有限公司给出了两个职位让詹某选择，工作地点为北京或上海，2013年5月23日，詹某书面回复沈阳分公司，不同意北京金钱豹餐饮有限公司对其工作新的安排，并要求按《劳动合同》签订时约定的工作地点履行《劳动合同》。2013年6月7日，沈阳分公司书面致函詹某，要求其6月7日正式离职，工资结算至2013年6月7日，同时公司额外支付其一个月工资，作为提前通知的补偿。另查明，詹某在内地未开立社会保险账户。詹某离职前12个月的平均工资为17，181元，其离职时间为2013年6月，上一年度沈阳市在岗职工的月平均工资为4，158.33元。

2013年6月26日，詹某起诉至法院，要求金钱豹餐饮有限公司支付未签订劳动合同双倍工资461，319元、违法解除合同赔偿金133，947元、失业金损失9240元，并为其补缴2008年4月25日至2013年6月7日的社会保险。

各方观点

上诉人（原审原告）詹某观点：我系北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司员工，2008年4月25日入职。2013年4月7日，北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司违法将我辞退。自我入职至2011年9月1日，北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司未与我签订劳动合同。自我入职至北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司辞退期间，北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司未为我缴纳任何社会保险。因此，北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司应当向我支付未签订劳动合同双倍工资、违法解除合同赔偿金，并为我补缴2008年4月25日至2013年6月7日的社会保险（养老、医疗、失业、工伤、生育）。

上诉人（原审被告）北京金钱豹餐饮有限公司、上诉人（原审被告）北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司观点：依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，香港澳门台湾地区未取得就业证即与内地用人单位订立劳动关系，当事人请求确认与用人单位有劳动关系的，法院不予支持。修订过的《劳动合同法》明确规定了《劳动合同法》的适用范围，也就是说我公司与詹某之间是不存在劳动关系的，因为未依法办理就业证，未取得就业资格，其违法在先，因此不受劳动法相应法律的调整。詹某主张的是未签劳动合同双倍工资，已远远超过了一年的诉讼时效。

法院观点

一审法院经审理认为：劳动者的合法权益受法律保护。本案中，詹某系台湾地区来内地就业人员，根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定，该三地居民在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》。从该规定可以看出：詹某在内地就业，应办理就业证；《台港澳人员就业证》应由用人单位为就业人员申请办理。詹某2008年4月即到北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司工作，2009年7月31日双方办理期限延至2011年7月31日的就业许可证，在詹某有该就业许可证期间，其一直在北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司工作，双方虽未签订书面的劳动合同，但双方之间已形成合法的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司在此期间未与詹某签订书面劳动合同，其应按规定向原告支付未签劳动合同的双倍工资。因此对詹某提出的由北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求予以支持，并按法律规定确定具体的给付的期间及数额。

2011年9月、2012年9月北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司先后两次与詹某签订期限共计两年的劳动合同，但因该期间原告詹某《台港澳人员就业证》已超就业期限，其在内地就业违反了国家法律、行政法规强制性的规定，因此，双方订立的《劳动合同》无效。根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》的规定，《台港澳人员就业证》应由用人单位为就业人员申请办理，2009年7月至2011年7月詹某持有的《台港澳人员就业证》，上面标注的工作单位就是北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司，且在该证的申请表中也有北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司的盖章，其足以说明北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司对台湾来沈就业人员应当办理《台港澳人员就业证》的规定是清楚的。2011年8月后詹某没有有效的“台港澳人员就业证”，用人单位北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司未能就此向本院提供证据证明其未能继续为詹某办理“台港澳人员就业证”，其过错责任不在詹某一方，因此，负有办证义务的被告北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司对订立无效的劳动合同应承担赔偿责任。詹某2008年4月即到北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司工作，因北京金钱豹餐饮有限公司区域划分的原因，詹某不能再在原地任职，北京金钱豹餐饮有限公司提前及时通知詹某，并对詹某的工作地点予以重新安排，在詹某不同意北京金钱豹餐饮有限公司工作安排的情况下，北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司告知詹某离职，其做法不违反劳动法律的规定，但在正常解除劳动关系的情况下，詹某将会根据法律规定，获得解除劳动合同的经济补偿，因北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司的过错，导致劳动合同无效，因此，詹某解除劳动合同的经济补偿的损失，应由北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司承担。又因詹某未在内地开立社会保险账户，其要求补缴社会保险费用及相关请求，不在人民法院受案范围，故对詹某的该项主张，本院不予审理。据此原审法院判决：一、北京金钱豹餐饮有限公司、北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司于判决生效之日起十日内给付詹某未签订劳动合同的工资差额137，500元。（12，500元×11个月，2009年8月—2010年6月）二、北京金钱豹餐饮有限公司、北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司于判决生效之日起十日内赔偿詹某解除劳动合同经济补偿金损失62，374.95元。（4，158.33元/月×3倍=12，474.99元×5个月）三、驳回詹某其他诉讼请求与被告的抗辩。

辽宁省沈阳市中级人民法院经二审审理认为：一、关于北京金钱豹餐饮有限公司、北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司上诉主张不应向詹某支付未签合同双倍工资差额的问题。因詹某2008年4月即入职北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司工作，从2009年7月31日至2011年7月31日期间，北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司又为詹某办理了《台港澳人员就业证》，在该就业证规定期间，詹某与北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司之间形成了事实劳动关系，此期间双方并没有签订劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司作为用人单位应向詹某支付未签合同双倍工资差额，故北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司的该项上诉请求，因证据不足，不予支持。二、关于如何认定双方合同解除问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条、第四十七条的规定，因北京金钱豹餐饮有限公司区域划分的原因，詹某不能在原地任职，北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司提前通知了詹某，并重新安排了工作地点，在詹某不同意工作安排的情况下，额外支付其一个月工资，告知詹某离职，上述情形符合解除劳动合同用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法律规定，故詹某要求给付解除合同的赔偿金的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。北京金钱豹餐饮有限公司、北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司上诉主张不同意支付补偿金的请求，亦不符合法律规定，本院不予支持。三、关于2011年7月31日就业证到期后，双方关系如何认定问题。台湾居民在大陆就业的前提是取得就业许可，此系法律强制性规定，故在就业证到期后即2011年8月1日开始双方之间转为劳务关系。但詹某一直在北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司工作，且北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司又两次与其签订书面劳动合同，可见双方主观意愿是希望继续履行原劳动关系期间各自权利义务。另，根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定，用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》。可见为劳动者办理就业许可证是用人单位的义务，本案用人单位并未举证证明劳动者拒不配合办理，故北京金钱豹餐饮有限公司、北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司因其未履行为劳动者办理就业证的法定义务的自身过错导致2011年7月31日后双方间变成了劳务关系，从而缩短了劳动者获得经济补偿计算年限，给劳动者造成了损失，用人单位应对此予以赔偿，故一审法院对赔偿标准参照经济补偿标准计算并无不当。故北京金钱豹餐饮有限公司、北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司提出仲裁时效应从2011年8月1日起算的主张，亦得不到支持，北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司2013年6月7日通知詹某离职，詹某2013年6月27日起诉并未超过仲裁时效。二审期间詹某明确放弃其关于补缴保险及给付失业金损失的请求，本院予以准许。据此，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

法官点评

1.我国关于外国人及台港澳居民在内地就业的相关法律规定

根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定，台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》，另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。依据上述法律规定，我国对外国人和台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度和登记备案制度。外国人就业，必须持有《中华人民共和国外国人就业证》《中华人民共和国外国人居留证》和职业签证；台港澳人员就业，必须持有《中华人民共和国台港澳人员就业证》。

2.未取得就业证，或者就业证到期的台港澳居民与用人单位之间的关系应界定为劳务关系而非劳动关系

从上述规定可知，台港澳居民在内地就业实行就业许可制度，只有经许可并取得就业证的才受法律保护。未取得就业证的，或者就业证到期的，其作为劳动法意义上的劳动者，主体不适格，不能确认其与用人单位之间存在劳动关系，不享有劳动法意义上的劳动者的相关权益。对台港澳人员在内地就业实行就业许可制度和登记备案制度是为了维护台港澳人员在内地就业的合法权益，加强对内地用人单位聘雇台港澳人员的管理，维护我国的就业秩序。因此，符合在内地就业条件的上述人员，只有取得了就业证，才受法律保护。未取得就业证的上述人员，其与用人单位之间的关系认定为劳务关系更为恰当。

3.处理此类案件应注意的问题

审判实践中，未办理就业证的原因众多：一些台港澳人员本身并不符合在内地就业的条件，故而不配合用人单位办理相关手续，此种情况下，由其承担不利后果并无不妥；但也有部分用人单位为逃避责任，不为聘雇的台港澳人员办理就业许可证，从而损害台港澳人员一方的合法权益。对此笔者认为：一方面，台港澳人员在内地就业应当遵守内地的相关法律制度，积极要求用人单位为其办理就业证并签订书面协议，可在协议中约定如用人单位不为其办理就业证所应承担的违约责任。此外，实践中，对于劳务关系中双方权利义务的界定，本着公平原则，可以参照双方《劳动合同》的约定予以确定。

（贾高俊）