我国民法典总则应当规定法例规则
在我国近代民事立法中，有一个对照鲜明的现象，即1949年之前的民法典或者草案大多规定法例规则，而1949年之后，不论是历次民法草案还是《民法通则》以及2002年民法草案，都没有规定法例规则。我国制定民法总则，应当规定法例规则。
一、法例的概念及民法总则规定法例的作用
在我国民法百年发展史上，《民国民法典》第一章规定了法例。其第1条规定“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”；第2条规定“民事所适用习惯，以不背于公共秩序或者善良风俗者为限”。向前推展，《民国民律草案》没有规定法例，是从“人”的规定开始的；再之前的《大清民律草案》了法例，主要内容是3条：第1条规定“民事本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理”；第2条规定“行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法”；第3条规定“关于权利效力之善意，以无恶意之反证者为限，推定其为善意”。向后推展，“伪满洲国民法”没有规定法例，但其“通则”的规定中有两个条文属于法例：第1条规定“关于民事，法令无规定之事项，依习惯法；无习惯法者，依条理”；第2条规定“权利之行使及义务之履行，须以诚实且从信义为之”。再向后，即现行《民法通则》没有规定法例，2002年民法草案也没有类似规定。
各国民法典尽管没有明文称为“法例”，但大多数民法典都有关于法律适用规则的内容。在21个国家和地区的民法典中，明确规定法例内容的有11部，即法国、瑞士、韩国、意大利、阿根廷、葡萄牙、日本、奥地利、智利民法典，以及美国纽约州民法典草案、我国澳门特别行政区民法典；规定有相关内容的4部，即蒙古、俄罗斯联邦、越南和美国路易斯安那民法典；完全没有规定的6部，即朝鲜、埃塞俄比亚、巴西、荷兰、德国和加拿大魁北克民法典。合计规定法例内容的有15部，没有规定的为6部，前者占71.4%，后者占28.6%。
梅仲协教授指出：“法例者，民法适用之通例也。现行民法法例章，计五条，不特于全部民法，可以适用，基民法法典以外之各种民事特别法规，亦应受其支配。”
关于“法例”概念的来源，梅仲协认为：“李悝法经，称为具法，魏因汉律，改具律为刑名第一。晋贾充等增损汉魏律，于魏刑名律中，分为法例律。宋齐梁及后魏，因而不改。爰至北齐，并刑名法例为名例，后周复为刑名，隋因北齐，更为名律，唐因于隋，相承不改。”上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同称谓，都是指法律适用的一般规则，最早使用法例者为魏律，及于后世五代律令。可见，我国第一部民律和第一部民法设置“法例”章，源于我国法律的传统，实为我国民法之特色，是源于中国、发展于中国的典型中国特色。
民法总则规定民法适用的一般规则，是大多数民法典总则编的编纂通例，其价值是在司法实践中用以指导民法的具体适用。《民法通则》等不规定法例的后果是，在民事司法中，绝大多数民事法官不敢引用习惯或者法理作为补充民事立法不足的法源作出判决，经常出现法院将没有法律明文规定的民事纠纷案件“推出门”了事的情形。这样的现象不能再继续下去了。
我国《民法通则》和2002年民法草案不规定法例，主要是受《苏俄民法典》的影响，1922年《苏俄民法典》、1961年《苏维埃社会主义共和国联盟及各加盟共和国民法立法纲要》以及1964年《苏俄民法典》，都没有规定法律适用的一般规则。
二、民法总则规定法例究竟应当规定哪些内容
与我国民法立法和民法草案对法例的做法不同，在目前所有看到的民法典草案的建议稿中，例如梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》、王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿》、徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》，以及我主持起草的所谓2.0版的《民法典·总则编》建议稿，都规定了与法例相关的内容，其中梁慧星教授稿是在第一章“基本原则”中规定的，王利明教授稿是在第一章第一节中规定了“民事法律规范的适用”，徐国栋教授稿规定在“预备性规定”的“基本原则”中。在我的建议稿中，直接规定了“法例”一节，主张恢复我国民法典历史的中国特色。
民法总则规定法例，究竟应当规定哪些内容？对国内外的民法典立法例进行综合比较，有以下几点特别值得重视：
第一，在大多数民法典中，都规定了法例或者法律适用规则。事实上，这是民法总则必须规定的内容，用以指导法院在司法实践中具体适用民法以及其他民法特别法，对案件进行裁判。而法例的称谓为我国民法所特有，继受中国古代法律的概念，具有中国特色。我国学者建议稿虽然不都称之为法例，但都规定了相应的内容，意见是一致的。
第二，在法例的具体规则中最重要的是关于法源的规定，即规定民法的表现形式，特别是要规定数种法源适用的先后顺序，即有法律依法律、无法律依习惯、无习惯依法理。这就是说，民法之渊源为二，一是制定法，二是非制定法，后者包括习惯法和法理。目前在我国民事立法中，最缺少的法例就是这个规则。对此，各部民法典建议稿的意见也是一致的。
第三，法例规定对法官自由裁量的限制，明确法官不得借口法律未作规定、不明确或者不完备而拒绝裁判。更为甚者，《法国民法典》第4条还把拒绝审判规定为犯罪行为，对拒绝审判的法官予以刑事追诉。对此，我国民法典建议稿多数意见一致。
第四，有些民法典规定了其他一些民法适用规则，例如公序良俗原则、法律冲突的法律适用、法律解释规则等。对此，应当根据我国立法习惯，在民法总则中分别规定于法律原则或者法律解释部分之中。
三、我国民法总则应当规定法例及规定的主要内容
（一）我国民法总则应当在“一般规定”中规定法例规则
“法例，为全部法则的总括规定，为适用于民法全部的法则，应规定于第一编的编首。”民国时期民法学家余棨昌的这一论述十分精当，表明了民法总则编应当规定法例，且应当规定在总则编“编首”的必要性和确定性。
我国《民法通则》没有规定法例，导致在民事司法中，绝大多数法官不敢适用习惯法，更不敢适用法理以补充立法之不足，却敢于以法律无明文规定而拒绝审判。如果我国《民法通则》规定了民法的法源及适用顺序，规定了法官不得拒绝审判的原则，就不会出现目前大量存在的“告状难”问题。同时，关于民法规范在发生冲突时的法律适用规则，在法官中基本上是口口相传，并无法律依据，如果明确规定了法律冲突适用规则，也不会出现较多的法律适用错误。
因此，我国民法总则应当在第一章“一般规定”中规定法例，将民法适用的一般性规则公之于众，既便于法官适用法律，也便于当事人依法行使权利，对抗法院的拒绝审判行为，还便于人民群众监督法院依法裁判。
（二）我国民法总则在法例部分应当规定的主要内容
民法的法源，主要是指民法典以及其他民事特别法。但是，市民社会的民事生活极其广泛，即使制定了再复杂的民法典，也无法囊括所有的民事现象，故必须对民法规范不足部分补充其他法源，以适应市民社会的实际生活需要。因此，民法法源不仅指制定法，也包括习惯法和法理即非制定法。只有这样，才能够使当事人的民事权利得到充分而必要的保护，当事人不至于被置于法院的大门之外。民法典总则编规定法例，首先就要规定法源及适用顺序，即：“人民法院审理民事案件，应当依照本法以及依据本法制定的其他法律中的民事法律规范进行；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”
民法总则作出这样的规定并不存在大的障碍，因为《物权法》就规定了相邻关系应当适用习惯法填补法律空白的规则，《合同法》规定了交易习惯可以作为裁判依据。在司法实践中，引用习惯法和法理作为裁判依据者，并不鲜见。最为典型的，就是江苏某法院在裁判人体冷冻胚胎权属争议案时，一审判决和二审判决对人体冷冻胚胎的法律属性，都适用法理予以确定。
法官不得拒绝裁判民事案件，是各国民法典规定法例的一般性规则，具有重要意义；自《法国民法典》于1804年规定了这个法律适用原则之后，即受到普遍重视，为多数国家的民法典所采纳。
法官不得拒绝裁判原则的法律基础，在于民法已经确认了民法的法源及适用顺序。既然如此，法官就没有理由拒绝当事人要求法院裁判，而必须作出裁判，否则就是法官或者法院违反职责。
这样的法律适用原则，对于我国司法实践具有更为重要的意义，因为在我国法院拒绝审判的现象比较常见，更需要这样的规则予以规范。由于在我国是法院独立审判，因而不应当称为法官不得拒绝裁判，而应称为法院不得拒绝裁判。故我国民法总则应当规定：“对于民事案件，人民法院不得以法律没有明文规定为由，拒绝受理或者裁判。”
规定民事法律的适用方法涉及两个问题：一是出现法律冲突时的法律适用方法，二是总则性规定的适用方法。对此，民法典总则编应当分别规定法律适用方法。
首先应当规定，当出现新法与旧法规定不一致、特别法与一般法规定不一致的法律冲突时，必须明确法律适用规则，否则就会出现法律适用的混乱。民法总则应当规定，对于同一法律关系，新法与旧法的规定不一致的，应当适用新法的规定；同位阶的特别法与一般法不一致的，应当适用特别法的规定。这就是所谓的新法优于旧法、特别法优于一般法的法律适用规则。
其次应当规定，在民法分则以及其他民事法律规范中具体规定阙如时的法律适用方法，即民事法律规范有具体规定的应当适用具体规定，没有具体规定的，应当适用民法总则的一般规定。例如，对于被继承人遗留的人体冷冻胚胎，如果继承法编没有明文规定其为遗产，就应当适用民法总则关于人体变异物属于特殊物的规则，确认其为遗产，其继承人有权予以继承。
法律不溯及既往，一般认为属于民法的时间效力问题，但其更重要的含义是法律适用原则。即使一部法律没有规定时间效力，也不能违反法律不溯及既往的一般性规则。法律的时间效力是具体规定，而法律不溯及既往是法律适用的一般规则，显然后者的价值更高，具有更大的法律适用指导意义。因此，我国民法总则在法例中应当规定这个原则，即：“民事法律的效力不溯及既往，但法律另有规定的除外。由法律规定的溯及力，不得损害宪法保障的权利”。
四、民法总则对法例的规定
《中华人民共和国民法总则》已经通过并颁布，部分接受了上述意见。《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”虽然没有采纳法理作为法源等意见，但规定习惯为我国民法法源，就已经是重大进步了。