三、国际私法体系中单边主义方法的实现路径

法律冲突方法应该是多边主义还是单边主义？这是自冲突法产生以来一直被追问的。单边主义方法审查争议的法律，然后探求是否一国或多国法律有意图适用，通过此种分析所得出的结论在某种意义上是独立的。因为找到适用其中一个法律的适当理由不能构成否定适用其他法律的适当理由。实际上几个国家可能与案件均有实质联系，因此，如果几个法律竞相适用，单边主义体系对如何行动需要进行补充性的指导。这就是理解法院地法优先性问题的关键，因为法院地法优先应该是最符合理性的选择。相反，多边主义方法从一开始就是在冲突法律的可能性中作出唯一的选择，把问题分配给一国管辖的同时也就排除了另一国的管辖，也就谈不到哪国法律应该优先适用的问题。

单边主义的优势也是很明显的，对于法律实证主义者来说，这种方法避免决定中立法律选择规则的正当性基础。无论如何，只有一个国家的法律将被适用，得到适用目标就已达到。单边主义方法固有的问题与14世纪法注释学者的主要问题并没有什么区别，那就是如何确定法律规则的正当适用范围。在探究这个问题时，早期的冲突法学者与现代学者面临同样的挑战——就是法官应该使用什么方法来确定沉默规则的适用范围？巴托鲁斯（Bartolus）认为通过语言和逻辑形式的分析能决定一个法规的正当适用范围。其他法注释学者并不同意。考奎勒（De Coquille）好像预测到柯里（Currie）的著作，很早就提出审查实体制定法背后的政策的替代方法，他建议法规的适用范围不应仅仅求助于语义结构，而是制定法规或惯例符合那些人所设想的明显目的。

单边主义方法发展到现在，在美国，单边主义方法集中表现为柯里政府利益分析的使用和法院地法的优先适用。在其他国家，单边主义方法的回归已经更显分立和渐进。在所有非法典化和法典化的国际私法体系内，已出现了三种形式：其一，强制适用法院地法的单边冲突规则的客观存在；其二，直接适用法概念的普遍承认，国内或国外的特定实体法规则，它们绕过法律选择规则被解释和适用到特定的多国情势中；其三，公共秩序保留的现实存在与适用。

（一）柯里政府利益分析的使用和法院地法的优先适用

单边主义方法无疑在美国取得了巨大的成就。在20世纪50年代的美国，美国学者柯里教授无意识地复兴了它。柯里阐述了解决法律冲突的另外一种理论，该理论与早期历史上提倡的单边主义方法有很大程度的相似性，也与优先适用法院地法的主张十分相似。

建立在库克和卡弗斯理论的基础上，并且借助于美国最高法院的先例，柯里主张法律冲突的解决应首先确认是否争议所涉国家真的在使他们的法律得到适用方面有“利益”。这样一个利益的存在与否是通过以下步骤来确定，即审查冲突法律的内容并决定其基础目的或政策是否对特定案件的适用有所影响——换句话说，通过成文法规的解释过程，决定是否所涉国家曾表达愿望适用他们的法律于特定案件中。当进行这样一个分析时，存在如下可能性：第一，所涉国家中只有一个国家在适用它的法律于特定案件方面有利益（虚假冲突模式）；第二，一个以上的国家可能都有利益（真实冲突模式）；第三，没有国家有利益（无利益模式或未规定的案件）。柯里认为，除了那些相对很少的、法院地适用其法律是无利益的第一种模式案件外，法院地应该有权适用其法律到任何其有国家利益的案件中。因此，柯里的理论又返回到法院地法优先适用上来。现在，虽然大部分美国法院拒绝了柯里理论的法院地优先说，但是，美国的三个管辖区——加州、新泽西和哥伦比亚特区——继续遵循政府利益分析方法。尽管大部分学者和许多法院也拒绝了柯里对政府利益的狭隘解读，但是，大部分现代美国法律选择方法仍然采纳了柯里的两个基本分析前提：第一，国家对多国私法争议的结果有利益；第二，在解决这些法律冲突方面，这些利益应该与其他因素一起被考虑进去。这种分析方法在《美国冲突法第二次重述》中得到了充分的体现。确实，尽管萨维尼的“法律关系本座说”理论被广泛接受以及多边主义方法占据了国际私法的中心地位，但是，《美国冲突法第二次重述》还是为单边主义方法留下了一席之地，正如美国学者比特森（Peterson）教授所言：虽然《美国冲突法第二次重述》设定规则的基本立场是多边主义的，即把争议的种类划归到与他们有“最密切联系”的法律体系中……然而，第6条的中心原则之一是对“法院地相关政策”的考量。通过基本政策的解释来限定国内法的空间范围，以此引进单边主义方法到法律选择中。^[23]因此，比特森得出的结论是：从冲突法革命中出现的《美国冲突法第二次重述》的内容和被许多美国法院所采纳的折中观点来看，在美国，法律选择方法中占主导地位的方法是单边主义和多边主义方法的结合。

（二）单边冲突规则的客观存在

综观世界各国的国际私法，没有一个国家不制定单边冲突规则。单边冲突规则是明确规定涉外民商事关系适用某一具体国家法律的规范。一般通常明确规定适用内国法，如典型的法典化国家瑞士的国际私法典第44条第3款规定：“有效离婚的个人被允许在瑞士再婚，即使适用的国内法不承认这种离婚”，和第138条第2款和第137条第2款规定，在适用外国法的产品责任或不正当竞争的案件中，“不按瑞士法，在瑞士没有损害赔偿被授予”。这些都是通过单边冲突规则的设置来促进特定国家利益或政策的实现。^[24]我国《合同法》第126条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”^[25]又如，1804年《法国民法典》第3条规定：“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法。”

单边冲突规范体现的就是一种最典型的“单边主义方法”观念，体现了国家对本国法律的偏爱和对本国利益单方面的优先保护理念。1804年《法国民法典》第3条的规定就是这种思想的集中反映，并得到1896年德国《民法典施行法》的继续贯彻。尽管随着萨维尼“法律本座说”理论的提出和相继被各国采纳，这种单边主义方法逐渐让位于多边主义方法，但是，在“二战”后的美国，又在“冲突法革命”中一定程度上得到复兴，并影响到欧洲。就现代国际私法来看，多边主义方法占据了各国国际私法立法的主导地位，但是，单边冲突规则依旧有其存在的价值，在一定范围内具有现实的意义和作用。尤其对于某些需要给予特殊保护的利益，如在婚姻家庭、消费者保护、妇女和儿童的保护、知识产权保护等公共利益格外关注的领域，可以从单边冲突规则上提供这样的保护，因此，这一规则被各国所适用。现在发展的一个明显趋向是，随着私法公法化以及公私法混合的所谓的“公法冲突”领域，单边冲突规则集中出现并广泛适用，这是因为在这一领域更多地体现了对国家利益和公共利益的保护，如我国的外商投资企业领域。单边主义规则的目的也是满足实质正义的需要，随着国际私法的逐渐发展更加注重维护某些特殊主体的利益，如劳动者、消费者、保险人等特殊主体的利益都需要国际私法的规则予以特别的关注，但是传统多边主义的法律选择规则无法实现这样的目标，而将有关的规则纳入单边主义规范的范畴直接适用于相关的涉外案件，能够最大限度地实现特殊主体保护的目的，从而维护实质正义。

在我国，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）颁布之前，我国的国际私法中就存在着到单边主义的法律选择规则。但是由于当时我国没有统一的单行国际私法立法，所以这类规则散见于各个单行立法中，如比较典型的是《合同法》第126条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”又如，我国《公司法》对于外国法人分支机构的规定，《消费者权益保护法》《劳动法》中对于消费者、劳动者这类特殊主体的保护都采用了单边主义冲突规则的立法方式，等等。

（三）直接适用法的普遍承认

所谓的“直接适用的规则”或“强制规则”是国内法律的实体规则，它直接适用到法律冲突案件中，也就是说，该种规则的适用并不考虑其适用是否被法院地法律选择规则所指引。

可以确定的是，直接适用的规则一直存在，但是，其被学理和司法实践所承认则出现在20世纪，它完全契合了单边主义的思想——为了决定一国法律是否意图适用到既定的法律冲突案件中，需要审查法律实体规则的内容。采纳了弗朗西丝卡凯斯（Phocion Francescakis）经典著作中所阐述的强制规则的存在和对其功能的解释，^[26]这些规则已经被许多欧洲国家和其他国家的立法所承认，如得到了20世纪具有代表性的四个国际私法典的明文承认——瑞士、魁北克、意大利和委内瑞拉法典。例如，瑞士国际私法第18条规定本法“不排除瑞士法的那些强制性条款，按照其立法宗旨和特定目的，它无须考虑本法所规定的有关规则的指引而直接适用”。有人对该条款提出批评，认为其存在根本是不必要的，理由是：（1）当强制性规则包含有指出意图被适用到特定案件的成文法语言时，那么，具体的规则自然胜过普通法律选择规则；（2）通常作为事实，当强制性规则不包含有其意图适用的空间范围表示时，那么，它对法律冲突案件的适用能够通过公共秩序保留条款来实现。虽然有些争论，但第二种理由也间接证实了直接适用法的理念和法院地利益的理念之间密切的相互依赖关系。而第一种理由恰恰证实，被法院所承认的强制性规则，就其性质来说，能替代法院地的一般法律选择规则。

在我国，《法律适用法》第4条，“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定” ，该条即为“直接适用法”的规定。该规则对于中国国际私法立法的发展完善具有非常重要的指导意义，是中国国际私法完善的重要表现之一。但是由于规则本身并没有涉及强制性规定的定义、适用范围等相关的具体内容，虽对于“直接适用法”这样的单边主义规则的确立具有意义，却缺乏对司法法实践的具体指导功能。因直接适用法本身的内容和范围并不明确，需要根据本国的具体情况进行明确。2012年12月，最高人民法院发布了《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》），在该司法解释的第10条中对于《法律适用法》第4条的“强制性规则”做出进一步的界定：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。”司法解释的出台为“直接适用法”的具体实践操作提供了依据，界定了强制性规则适用的具体范围，在立法形式上采取了列举加兜底的形式，在确定性的前提下又为了弥补立法规则的滞后性和僵硬性留下了一定的空间，规定了赋予法官自由裁量权的一般性条款。

（四）公共秩序保留的现实存在与适用

公共秩序保留，是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因外国法的适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种制度。《法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”公共秩序保留制度的目的主要是防止适用外国法律会损害本国人民或者国家的利益，一直被视为国际私法中的“安全阀”，完全体现的是单边主义的思想。

公共秩序保留与“直接适用的法”的规定同时存在于《法律适用法》中，完善了我国单边主义方法的体系，但是二者之间的关系也需要进一步的厘清。《司法解释（一）》中对于强制性规定进行了简单的界定，以“涉及中华人民共和国社会公共利益”来规定强制性规则的性质，这使得强制性规定与公共秩序所保护的利益有所重合，理论上也有学者认为“直接适用的法”实质上是一种“积极的公共秩序保留”，相比公共秩序保留的消极排除的效果，直接适用的法则具有主动排除外国法适用的功能。虽然理论上对于二者之间关系的观点尚未达成一致，但是多数理论肯定二者之间存在着一定的差异，那在立法上应该如何界定二者之间的关系，就成了明确法律规则职能的必然要求。而《法律适用法》以及司法解释均未对强制性规定与公共秩序保留有所界定，未能明确二者之间的界限，司法解释虽然明确了直接适用法的范围，但是由于第6项兜底规定的出现，为法官的自由裁量留下了空间，所以进一步界定直接适用的法与其他制度之间的关系就显得尤为必要。同时，二者虽然都有维护本国利益的功能，但过度适用会妨碍国际民商事交往的安全与稳定，均应予以限制，不宜滥用。