第四章 国际民商事关系中实体正义的实现
综观国际私法理论，其中压倒一切的“政策”“主权”和“秩序”基调几乎掩盖了这样一个基本事实，那就是在每一个法律选择的案件中，我们所面对的只是两个或两个以上的当事人，他们的冲突主张需要公正裁判。传统冲突规则在地域主权的基础上，通过划分各国立法管辖权来实现国际民商事秩序的建构，这确实给国际民商事交往提供了交往所需的确定性、稳定性和结果的可预测性，但是，随着社会的发展也产生了很大的负面效应，即规则的僵化性、缺乏针对性、盲目性和简单性。这是因为：一方面，一般性的规则是在特定的情势下形成，随着时代发展，它无法跟上时代的脚步，无法满足社会进步所提出的正当要求。另一方面，冲突规则自身的特性——只划分各国的立法管辖权和指引适用法——也带来了如上盲目性的负面效应。这样，法律的秩序价值与实体正义的冲突便凸显出来。在此境况下，如果法律因其所具有的惰性或抵制力，而不能适应或应对变革中新出现的情况或问题，那么，一场社会危机或革命就可能会使法律制度发生一次实质性的改革，或促使人们对法律制度进行一次大检查，而这种改革或检查的目的就在于使这两大最重要的法律目标进行协调，至少也是使他们之间的距离缩小。[1]美国冲突法的革命正是在这种内在机理的作用下爆发的。至此，法律选择中正义的需求得以张扬。
正如约翰·迪金森所说的，“我们所需要的不只是一个具有确定的一般规则的制度，我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的，换言之，是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的。否则，这个制度就会不可行；而且，由于它违反了根深蒂固的判断倾向性和标准，它会不断地被人们所违反，进而它也不可能提供确定性，而这种确定性则正是该制度存在的理由”[2]。确实，有序的连续性在某个特定情况下必须让位于正义的强制性要求。在这种情形下，习惯上的法律普遍性在一个具体情形中就要被牺牲，以满足实现特殊正义的需要。为了正义的利益而背弃或放宽既定规范的要求被认为是必要的，尽管秩序倾向于常规性和一成不变地恪守规则。
在国际私法领域内，对正义的诉求要求法律选择规则的确立不能只注重划分各国立法管辖权的范围，更为重要的是应公正地解决法律冲突问题，亦即体现法律的正义性质。这要求法律选择规则不只是一种立法管辖权的选择方法，还应是结果选择方法，寻求公平、正义的结果是其唯一的目的。详细分析与具体案件具有联系的法域的法律内容，发现有关法律背后的政策和目的，据此确定有关法律的政策和目的是否同具体案件有利益关系，以及这种利益关系的密切程度，如发现某国法律的适用能使案件得到公正的解决，即可适用；反之，如发现其适用后会违反自己的社会政策，则应根据法院地的法律来决定如何解决。也就是说，完全依据对当事人公平、正义的结果来确定法律选择。
这种观点以这样一个前提出发，即多国案件本质上和完全的国内案件没有什么不同。这样的观点比我们通常所认为的更古老。历史先例包括Byzantine学者们表现出对仁慈的结果的偏爱；意大利注释法学者体现其倾向于法院地良好法则而不要外国令人厌恶的法则；Magister Al Dricus 也提倡善良法的适用。
其实，在特定案件中实现正义的理念早已成为许多冲突法学者一个老生常谈的话题。然而，大部分人不能把这种迫切的需求转化成为一种可操作的法律选择方法。切西尔（Cheshire）作为在该领域内非常杰出的一位现代英国权威，就把英国冲突法理论建立在“正义”原则基础之上。另一位杰出的权威Graveson，循此路径并提出“理性正义”是英国冲突法的主要基础。相同的正义概念已经被英国法官在维护他们对冲突案件判决方面反复使用。[3]因此，人们已经指出“正义”是英国国际私法中的一个基本原则。
相似的是，里斯（Willis Reese）也强调需要规定以政策为基础的规则，因为这样的规则要求在冲突的法律之间作出清晰的选择[4]。可能在支持以实体正义为基础的法律选择方法的人当中，最突出的是Robert Leflar。他认为法院应该在选择适用法方面使用五种影响选择的考量[5]，其中最为重要的是“更好法律规则”[6]。Leflar基于这样的原因来合理化他的结论，即选择更有利的法律在法院的实际操作中是固有的，并且律师也以这样一种方式来在案件中主张。据 Leflar 观察，法院经常事先就作出法律选择的决定和判决结论，然后依据支持法院结论的法律选择理论来解释这样的结果[7]，这就是对正义的诉求。
在不同冲突法学者的著作中，我们可以看到其不同程度地指出了政府政策和对个体诉讼主体公平的区分。因此，Lorenzen在1924年，[8]Harper在1947年，[9]和Nedelmann在1963年[10]分别倾向于按照政府利益和个体正义来分析法律选择问题。另外，其他学者如著名的Rheinstein[11]极力坚守冲突法中对当事人实现正义的观念：冲突法的主要政策和存在理由是给个人减轻由不同国家法律事实或潜在冲突所引起的问题。由于不可预想适用的法律，私人主体极可能会突然陷入不公平对待，其利益必然会受到损害。基于这样的考虑，如果建立在政府政策概念之上的法律选择体系不能保证涉及冲突法纠纷中的私人诉讼主体利益的平等调整，它就必须被抛弃。试图牺牲私人主体利益来提升国家的利益，这样的体系是可悲的。
站在问题的对立面，我们发现柯里认为当公共利益需要某种结果时，既得权利和合理期望都可以不管。完全由这种严格的实用主义“政策”思想所主宰，他拒绝在任何有意义的方式考虑法律选择过程中对私人主体的公平。合理划分立法管辖权是其政府利益唯一考虑的因素。柯里明确坚持国家政策和私人主体利益的分割，并优先强调前者。他明确承认法律选择过程应该成为一种共同实现政府政策的工具，只不过他经常用狭义的社会经济术语来表述。但是甚至这样，在柯里的著作中我们可以看到零散的，经常是隐晦的表述，要求法院作出的判决，不但应该是合理的而且应是公平的。法官不应该削弱当事人的权利，也不应该牺牲他们来换取某些政府政策的成就。在某方面，他准备承认对当事人正义考虑的次要剩余的作用。尤其在不能显现出任何可以确定的国家利益冲突的情况下，这就是一个决定性的司法标准了。在另一方面，令人惊奇的是，他实际上允许这样的确认：在国际私法领域，诉讼当事人的公平应该是主要考虑的内容。
尽管柯里不太情愿，但是，这样一种对正义需求的认可，首先是建立在拒绝了严格的“政策——公平”的分割基础上的。这样的分割法意味着一种区别于私人利益估量的公共利益的估算。然而柯里在某些方面又把公共和私人利益分析的过程看作是一种统一紧密的整体，在他看来，与由外国法律来评断当事人行为公平性的相关考虑，确实构成了法院自己公共利益的内在部分，并是整个利益分析过程必不可少的内容。
在私法领域内，大部分国内法律规则的目的是实现法律关系中当事人的利益或对当事人之间的争议实现正义，而不是保护或促进国家利益。有时我们强调当事人的共同利益，如在订立合同或缔约婚姻时，当事人共同希望交易或法律关系能产生法律后果；有时我们也强调当事人实现正义，这体现在侵权领域中，实现对弱者一方当事人利益的保护。
在私法领域内，适用于争议中的不同国家国内法律规则的目的是在当事人之间实现正义，而不是实现国家的利益，这样，这些利益对于法律选择来说就不再相关。进而，法律选择规则背后的政策将会同私法领域的国内规则本身一样是实现当事人的正义，在侵权、合同领域内，国内法律规则的目的是对当事人实现正义，这不仅包括了非强制性规则，它的功能是填补当事人协议的漏洞；而且还包括了强制性规则（不管当事人的协议而直接适用），它们设计是为了保护弱者一方当事人的利益；还有就是与合同的成立相联系的规则。在婚姻家庭关系领域，也是在当事人之间实现正义而不是促进国家利益的规则，这些规则是当事人可以选择成立婚姻关系，当然可以基于生理缺陷或缺乏同意而选择撤销婚姻。
这些理论和主张不但对美国法律选择理论的进一步发展产生了重要的影响，并且在欧洲大陆也有反应。更为重要的是，实质正义正式成为法律选择过程中一个重要考虑因素。自不必说美国冲突法，实体因素的考虑在欧洲现代立法中亦可清晰地看到，虽然在法律选择过程中，它的涉入范围被严格限定。这种使法律选择规则更轻易实体化的原因部分是基于当今法律事务广泛的全球性质。这种事务不但有不同的法律体系，还将拥有不同价值体系的整个文明涉入其中。因为这些原因，保护个人权利、利益和价值的需要已经被人们强烈感受到。确定特定法律行为或身份的有效性，以及保护法律体系中弱者的利益，就是对实体结果的维护。成就这种结果所使用的技术通常有以下几种：1.重力中心方法；[12]2.功能分配方法；[13]3.有利方法；[14]4.当事人意思自治；5.强制性规则；6.法院地法的适用；7.可选择的法律选择规则。
因此，国际私法的实质正义观认为，多国案件本质上和完全的国内案件没有什么不同，当法官面对一个含有涉外因素的案件之时，公平和合理地解决争议的法官责任不会消失。如同国内法一样，用对诉讼当事人实质公平和平等的方式解决这样的争议也应是国际私法的一个目标。国际私法不应满足于所谓的“冲突正义”，而应追求成就“实质或实体正义”。因此，这种观点拒绝传统的推定，即适当国的法律当然是适当的法律，相反，为了决定它是否真正产生“适当”的结果，应直接审视适用法。另外，就限定这种结果的“属性”方面意见是不同的，但这种观点的所有不同主张都同意，这种属性必须以实质而非以空间的措辞来决定。
从以上的论述可以看出，对正义结果的追求要求在确定法律选择规则时，不考虑规则所指引的适用法是哪一国法（本国法还是外国法），唯一关注的是哪一国法的适用能带来正义结果。
[1] [美] E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第324页。
[2] Administrative Justice and the Supremacy of Law （Cambridge ，Mass.1922），p.122.
[3] See，Graveson，Philosophical Aspects of the English Conflict of Law.78 L.Q.Rev.337，348-355.
[4] Willis L.M.Reese，Choice of Law： Rules or Approach，57 Cornell L Rev 315，321-323 （1972）.See also Joseph William Singer，Real Conflicts，69 BU L Rev 1，79-80 （1989） （认为法院从一开始就应该关注于实体正义和特定法律领域的实体政策。）.
[5] See Robert A.Leflar，Choice-Influencing Considerations in Conflicts Law，41 NYU L Rev 267，282-304 （1966）.
[6] See Brilmayer，Conflict of Lawsat 71 .
[7] Robert A.Leflar，Choice of Law： A Well-Watered Plateau，41 L & Contemp Probs 10，11-12 （Spring 1977）.
[8] See，Lorenzen ，Territoriality，Public Policy and the Conflict of Laws，33 YALE L.J.736，748（1948）.
[9] See，Harper，Policy Bases of the Conflict of Laws： Reflections on Reading Professor Lorenzen’s Essays，56 YALE L.J.1161，1174 （1947）.
[10] See，Nedelmann，Marginal Remarks on the Trends in American Conflicts Law，28 LAW &CONTEMP.PROB.860，861（1963）.
[11] See，Rheinstein Book Review，32 U.CHI，L.REV.369，375（1965）.
[12] 该方法由于具有解释上的模糊性，因此方法确定的冲突规则就可以公开对结果进行考虑。
[13] 使用该方法可对弱者一方的利益进行保护，如消费者、被雇佣者等。
[14] 使用该方法可尽量有利于行为能力的效力和保护婚姻、家庭和继承关系。