一、刑法解释立场的理清

在刑法解释的基本立场之争中，我国学界有几种观点：（1）把主观解释与客观解释之争作为刑法解释的立场。（注：参见王军明、夏威：《刑法解释立场论》，载《当代法学》，2011（1）。）（2）把主观解释与客观解释之争和形式解释论、实质解释论之争混为一谈，认为主观解释论就是形式解释论，客观解释论即为实质解释论。（注：如有学者认为“法律解释论关于法律解释的目标向来有主观解释论与客观解释论、形式的解释论与实质的解释论的学说之争。主观解释论……因而亦称形式解释论。客观解释论……因而又称为实质的解释论”［梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，载《中国法学》，2004（3）］。）（3）把形式解释论和实质解释论之争作为刑法解释的立场。（注：参见周详：《刑法形式解释论与实质解释论之争》，载《法学研究》，2010（3）。）（4）把主观解释、形式解释论并列，与客观解释、实质解释论对应，作出选择。（注：参见王政勋：《从图式理论看刑法解释立场》，载《中外法学》，2009（3）。）

主观解释与客观解释的对立和形式解释论与实质解释论的对立是两个不同的问题，不能混为一谈。主观解释论与客观解释论争议的焦点在于刑法解释的目标问题，主要是在解释刑法规范的含义时，是找寻立法原意还是与时俱进的问题；而形式解释论与实质解释论争议的焦点在于刑法解释的依据和限度问题（注：参见许浩：《刑法解释的基本立场——对实用主义法律解释观的论证》，载《东方法学》，2008（6）。），在解释依据上，即在是否符合犯罪构成外，还是否加入价值判断的问题，或者说是否兼顾形式正义和实质正义的问题。它们从不同的角度阐释刑法解释的立场：形式解释与实质解释的分野是相对于刑法文本解释而言的，而主观解释与客观解释的差异在于刑法解释追求的宗旨不同。这两种观点的对立是不一样的。（注：参见陈兴良：《形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨》，载《法学研究》，2008（6）。）笔者认为，关于刑法解释的目标，客观解释论应该是刑法解释的立场选择；在刑法解释的依据和限度方面，应采用“以形式解释为主、以实质解释为检验”的解释路径，即遵循以形式解释为基础，兼作实质判断的路径。（注：参见高翼飞、高爽：《立场选择与方法运用：刑法解释的“道”和“器”》，载《中国刑事法杂志》，2012（10）。）

（一）刑法解释的目标选择

刑法解释是找寻立法原意还是与时俱进？主观解释论者主张：刑法解释的目标应是阐明立法时立法者的意图，即以立法意图作为刑法解释的指南针，来确保刑法的安定性，防止法官作出任意的解释。（注：参见赵运锋：《刑法解释立场：在形式主义与现实主义之间》，载《东方法学》，2011（4）。）在解释方法上，强调文义解释，注重规范用语的历史含义和字面含义，强调忠于制定法。这是一种向后看的思维方式。客观解释论者认为，法律制定以后，便与立法者分离而成为一种独立的客观的东西。法律解释的目标在于探寻刑法规范本身的合理意思，而不是制定刑法规范时的立法原意。法律规范的独立性决定了刑法解释不应拘泥于立法原意，应该根据不断变化的具体社会情势解释法律，赋予规范新的时代内涵。（注：参见赵运锋：《刑法解释立场：在形式主义与现实主义之间》，载《东方法学》，2011（4）。）这是刑法保持生命力的需要，是一种向前看的思维方式。笔者认为，主观解释论与客观解释论有各自的理论优势和缺陷：主观解释论的优势在于能够限制法官的自由裁量权和任意解释法律，利于防止司法权被滥用，利于保护人权；缺陷在于，在社会不断发展的情况下，固守立法原意必然会使法律规范与社会现实脱节，依此作出判决可能产生不公正，以致违背刑法的目的。客观解释论的理论优势在于能够克服刑法规范的不周延性、滞后等弊端，使刑法随着社会的发展而发展，从而保持其适应性和生命力，能够及时弥补刑法的漏洞或冲突（注：参见高翼飞、高爽：《立场选择与方法运用：刑法解释的“道”和“器”》，载《中国刑事法杂志》，2012（10）。）；缺陷在于，客观解释把刑法文本看成一种独立的存在，认为其不受制于立法意图，这样有可能会脱离刑法文本而恣意解释和适用刑法，可能降低刑法文本的确定性，破坏刑法的安全价值。在社会日益复杂的背景下，笔者认为客观解释论应该是刑法解释的立场选择，理由在于：（1）客观解释论能够兼顾法的安定性与法的发展。在常规案件中主、客观解释的结论经常是一致的，二者的对立主要在遇到疑难案件或者特殊情况时表现得比较突出，两者间的矛盾其实就是法律的稳定性与灵活性的矛盾在司法实践中的体现。刑法的稳定性特征并不意味着刑法可以故步自封，它必须适应社会发展的需要，才能保持其生命力。客观解释可以在不轻易更改法条的前提下，通过各种解释方法使法律涵盖新型案件，使没有变化的法律能够妥当处理新案。而立法原意是刑法制定当时立法者的意思，它不可能与时俱进。在社会形势不断变化的前提下，新情况、新问题不断出现，只有对静态的文本作出动态的解释，才能使刑法文本不断适应纷繁复杂的、流动的社会现实。西方刑法学者一般认为，成文刑法一旦制定，就进入了社会领域，从制定之日起刑法就必须随着社会生活的发展变化进行内容方面的不断完善。（注：参见周光权：《刑法学的西方经验和中国现实》，载《政法论坛》，2006（2）。）要探寻某个法令的真正意义，不能再回到该法令的制定之时——有时需要回溯几十年，正确的做法应是，将其置于现时的环境中。（注：参见〔法〕亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，许均译，上海，上海人民出版社，1987，第72页。）既存法律规范永远不可能完整无缺，而法律的修订有着严格和漫长的程序，与其不断修改法律或进行立法，不如承认解释主体可以在解释过程中创造性地、合目的性地解释法律。这是面对纷繁复杂的社会现实，法律要获得发展的有效途径，更是使尽可能多的个案正义在法律解释中得以彰显的有效方法。（注：参见舒洪水、贾宇：《刑法解释论纲》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2009（5）。）所以，采用客观解释论才能在刑法用语隐含的含义内得出妥当的结论。（注：参见王军仁：《刑法应当客观解释》，载《人民检察》，2007（2）。）（2）客观解释论能够妥当处理因社会发展而凸显的刑法漏洞以及规范冲突或重叠的情况。立法能力和预见能力的有限性，决定了犯罪行为类型化的准确性和全面性都只是一个理想，漏洞或冲突是不可避免的；再者，刑法语言的多义性、模糊性（边缘区域），使得刑法法条之间经常出现交叉现象，导致刑法规范涵盖范围的重叠。不管法规范是存在漏洞还是重叠，都会出现刑法适用上的障碍，所以，为了处理非真正的刑法漏洞或规范的重叠，只有将刑法规范的客观目的作为解释的目标，在刑法用语可能的文义内对其作出恰当处理并作出具有实质正义的解释结论，才能达到刑法的目的和功能。（注：参见任彦君：《遗弃罪中扶养义务的诠释》，载《华北水利水电学院学报（社科版）》，2007（5）。）

要想使客观解释的结论能够得到认同，这种“客观解释”就必须运用恰当的方法，必须经得起理性的反思与追问。（注：参见舒洪水、贾宇：《刑法解释论纲》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2009（5）。）如果解释主体对客观解释方法的运用过了头，有可能发展成为极端的解释主观主义。因此，在客观解释论中，解释主体的创造性解释必须以现有的法律为规范背景，遵守刑法的基本原则与法的价值等，解释结论必须与既有法律和谐一致。另外，解释结论需要以法律为依据进行形式化的推理论证，以提高解释结果的说服力。

（二）刑法解释的依据

刑法解释的依据是什么？形式解释论与实质解释论各自作出了不同的回答。这两种立场的争论起源于德日刑法学中形式的犯罪论与实质的犯罪论的对立，这种对立引发了对构成要件的解释存在“形式解释”与“实质解释”两种对立的观点。德日刑法中，犯罪构成包括构成要件符合性、违法性和有责性，形式解释是指对“构成要件的形式解释”，实质解释是指对“构成要件的实质解释”（注：高仕银：《形式与实质：刑法解释论的进路考察及选择》，载《当代法学》，2011（6）。），特指对作为犯罪成立条件之一的构成要件的实质解释。在中国刑法学语境下，实质解释指的是对整个犯罪构成或者说犯罪成立的所有条件的实质解释（注：我国在犯罪成立体系上不像德日刑法学那样区分构成要件符合性、违法性、有责性三大独立范畴，而是一种主、客观要件相统一的平面藕合式结构，因此，我国学者所说的实质解释指的是对犯罪成立的所有条件的实质解释。），也就是说，在中国刑法理论中，形式解释与实质解释的对立已经发展成为对刑法用语的形式解释与实质解释的对立（注：参见周详：《刑法形式解释论与实质解释论之争》，载《法学研究》，2010（3）。），即我国刑法学中形式解释论与实质解释论的争议不局限于犯罪构成的解释立场，已经扩大到对刑法用语的解释立场。（注：参见欧阳本祺：《走出刑法形式解释与实质解释的迷思》，载《环球法律评论》，2010（5）。）（本书所述实质解释是指在实质的正义观念指导下解释刑法用语，指导刑法的适用，不限于以实质违法性为指导解释刑法所规定的犯罪构成要件。）随着刑法解释学的发展，在我国刑法解释论的进路上，形式解释与实质解释已发展成两种对立的学派。

形式解释论坚持形式的罪刑法定原则，强调形式理性和解释结论的明确性，认为形式判断优先于实质判断，拘泥于刑法条文的字面含义，严格限制法官的自由裁量权。实质解释论认为，法律解释的过程中存在着对各种基本法律价值的分析和判断。法律解释立场上的观点纷争，实际上反映了人们在价值评价或利益权衡等问题上的分野。（注：参见张志铭：《法律解释操作分析》，北京，中国政法大学出版社，1998，第193页。）强调实质正义和解释结论的妥当性，并不是否定形式合理性，它还是在形式合理性的前提下追求形式合理与实质合理的统一。实质刑法解释论主张，当运用形式解释得出的结论可能是非正义时，法官应考量刑罚处罚的合理性与必要性，根据罪刑均衡原则来解释和适用法律。这其实是罪刑法定原则的实质侧面要求法官能动司法的体现。（注：参见苏彩霞：《实质刑法解释论的确立与展开》，载《法学研究》，2007（2）。）当然，实质解释论不是不讲形式，也不是反对形式解释，而是不赞同在任何情况下都只由形式解释起决定作用。（注：参见张明楷：《刑法格言的展开》，北京，法律出版社，1999，第115页。）就狭义的解释方法而言，形式解释论注重文义解释，实质解释论更强调运用论理解释方法；形式解释论侧重于形式正义和一般正义，实质解释论侧重于实质合理性、一般正义与个案正义的兼顾。（注：参见欧阳本祺：《走出刑法形式解释与实质解释的迷思》，载《环球法律评论》，2010（5）。）形式解释论的理论优势在于：解释结论的预测性较强，能够避免法官个人的喜怒好恶左右定罪量刑；能够充分发挥罪刑法定的人权保障理念。其缺陷在于：忽视法律规范用语的实质内涵，不考虑规范适用的价值判断，有走向法律教条主义的倾向，削弱刑法保护法益的重要作用，不利于刑法机能的发挥。实质解释论的理论优势在于，能够弥补刑法规范的缺陷，保持刑法规范的适应性。具体说，它能将刑法虽有明文规定但隐藏或不尽合理的构成要件，通过实质解释合理适用，从而实现刑法处罚范围的合理化，将疑难案件合理归类，或将不该处罚的行为排除出刑法圈。另外，对于那些非典型的个案，能够通过实质解释使其处理结论相对合理。其缺陷在于，如果将实质解释论推向极致可能会走向法律虚无主义，从而隐含着侵犯人权的危险。（注：参见高翼飞、高爽：《立场选择与方法运用：刑法解释的“道”和“器”》，载《中国刑事法杂志》，2012（10）。）

在刑法解释的立场选择方面，形式解释与实质解释应该是什么关系？有人认为，形式解释论与实质解释论是补位关系，一般情况下采用形式解释，但在形式解释所得结论不合理时，才需要采用实质解释的结论。（注：参见吴林生：《罪刑法定视野下实质解释论之倡导》，载《中国刑事法杂志》，2009（9）。）换句话说，一般情况下，对于常规案件，采用形式解释既可以保证形式合法性，也可以保证实质合理性，但在采用形式解释不能保证实质合理性时，应采用实质解释。这是一个“先形式后实质、由表及里”的解释路径，即以形式解释为基础，兼顾实质解释的路径。（注：参见高翼飞、高爽：《立场选择与方法运用：刑法解释的“道”和“器”》，载《中国刑事法杂志》，2012（10）。）笔者赞同这种观点，理由是：（1）对案件事实的司法归类既要作形式判断也要作实质判断，这是罪刑法定的两个侧面（形式侧面与实质侧面）的体现。在大陆法系刑法中，犯罪构成是一个递进式的、层层收缩的判断结构，对案件事实的形式判断是其犯罪构成的第一阶段——构成要件符合性的初步判断，之后再进行违法性和有责性的判断，经过这些实质判断，使最后的结论符合形式合法性和实质合法性。（注：参见吴林生：《罪刑法定视野下实质解释论之倡导》，载《中国刑事法杂志》，2009（7）。）在中国，犯罪构成符合性判断不分层次，形式判断与实质判断的界分不是特别清楚，将案件事实分成四个方面要件进行综合判断，对犯罪构成的符合性判断是一次完成的。但是，犯罪构成本身包含了形式判断与实质判断，如果仅仅从形式上解释犯罪构成，不作实质解释，一定会出现形式合法性与实质合法性不吻合的情况。另外，司法运作在立法不周全时采用教条主义做法或机械司法而导致结果不公，必然使公众对法制失望，最终会损害法治。（注：参见吴林生：《罪刑法定视野下实质解释论之倡导》，载《中国刑事法杂志》，2009（7）。）（2）法治首先是一种形式理性，刑法解释首选形式解释。但在一些法律适用的疑难案件（注：疑难案件是指因刑法条文之间具有某种交叉关系、条文规定模糊而导致的条文适用困难，或者是因为刑法条文过于滞后而产生适用分歧等的案件。）中，如果形式解释的结论违背了实质正义，就需要采用实质解释，以实现实质正义。在我国刑法中，犯罪构成应是判断犯罪的唯一标准，但由于案件的复杂性或多样性、刑法规范的模糊性与滞后性及立法技术等原因，有时在犯罪构成的判断上存在一些难题，有可能出现判决结果仅契合形式正义而忽视实质正义的情况，“许霆案”的量刑就是一个例子：案件的裁量没有从实质解释角度考察应处的刑罚量，没有合理解决刑法规范的滞后问题。（注：参见赵运锋：《刑法实质解释的作用、适用及规制》，载《法学论坛》，2011（5）。）就是说，实质解释论在犯罪构成的符合性判断上能够弥补形式解释论的不足。（3）形式解释论是形式法治的要求，实质解释论是实质法治的需要，两者共同满足法治所要求的正义。因此，对犯罪构成要件的解释不能仅从形式上进行，还要从刑罚法规的妥当性等实质层面进行。（注：参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京，北京大学出版社，2009，第72~73页。）单纯作形式解释，会使法的适用变得机械化、教条化；过分强调实质解释，有可能违反罪刑法定原则，侵犯人权。因此，二者应该兼顾。正确的解释，必须兼顾法律的文言与法律的目的，仅满足其中一个标准是不够的。（注：参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，上海，北京大学出版社，2009，第154页。）