三、我国刑法适用的形式主义倾向

尽管中西方国家在不同程度上都崇尚司法的实质合理性，但由于文化传统、司法手段、目标等方面的差异，东西方法治走上了不同的发展道路。（注：参见王亚明、杜万松：《从形式到实质：纠纷解决的范式变迁》，载《河南大学学报（社会科学版）》，2008（2）。）中国历史上主要是以“礼”治国，虽然有法典，但却没有法治的传统，也没有较为丰富的法学思想或理论。“天理、人情、国法”是我国古代社会处理案件或争议的依据，其中，最主要考虑的是柔性的“天理”和“人情”而非刚性的“国法”。因为“天理、人情”更加灵活，能够根据案件或争议的具体情况进行处理，即能够兼顾“语境”，具有实质主义取向。而“国法”的运用，是不得已的手段，并且经常被变通，或者附加了诸多的道德内涵。法官的判决经常动用习惯、道德等各种资源，很少讲究逻辑，而且大量地运用修辞性言词，使判决看起来不是一个是非的断明，而是一种道德的说教。（注：参见范春莹：《形式与实质：法律思维的两个面向》，载《法律方法》，第7卷，济南，山东人民出版社，2008，第306页。）“原情定罪，因事制刑”是中国古代实质主义法律思维最突出的特点。近代以来，由于我国经济、政治的相对落后，而西方经济、政治以及文化日益繁荣，使得我们开始注意和学习西方文化，并逐步大规模移植西方的法律与法学理论，从理论到立法都对中国法学和法律做了极大的改造。又由于我国实质主义法律推理和论证的传统，法律人和法学人一直以来极力推荐和强调形式逻辑推理在中国司法语境中的重要性，“面对司法实践中的能动主义和实质主义倾向，我们须倡导司法保守主义和法律形式主义”（注：范春莹：《形式与实质：法律思维的两个面向》，载《法律方法》，第7卷，济南，山东人民出版社，2008，第307页。）；“我国的国情和西方国家大不相同，传统法文化中不存在法律形式主义的传统，有的只是实质的伦理法”（注：王亚明、杜万松：《从形式到实质：纠纷解决的范式变迁》，载《河南大学学报（社会科学版）》，2008（2）。）。近数十年来，强调形式逻辑的声音一直占主导地位。如今，我国的国情和司法状况已经发生了不小的变化：首先，我国的经济体制在转型，经济水平快速发展，由此引起文化、观念的变化，产生了一系列新的社会问题和矛盾，疑难案件或者说难办案件越来越多。其次，随着几十年的法学教育的发展，我国法官的素质早已得到了较高的提升，大部分法官都是法学院校毕业的，形式逻辑的教育并不缺乏。再次，“法有限、情无穷”，立法能力的有限性和社会生活的多样性之间的矛盾决定了立法难以涵盖所有情况或者有些情况或案件虽然属于制定法的字面含义范围，但不应属于该法的目的范围，尤其在疆域宽广、经济发展不均衡的中国。在社会矛盾不断突出的情况下，我国提出了判决的法律效果和社会效果统一的司法理念。在传统习惯和体制转型的双重背景下，我们不能一味地强调形式主义和实质主义中的某一方面，而应该审视我国现行司法究竟出现了什么倾向，适时纠偏，以保证判决能够合法又合理，达到两个效果的一致。

近年来不断有媒体报道“疑难案件”，像沈阳的“刘涌案”、广州的“许霆案”、平顶山的“天价过路费案”、深圳的“梁丽案”以及“邓玉娇案”等，这样的“疑难案件”或热点案件层出不穷，有关这些案件的舆论沸沸扬扬，甚至法律职业群体内部也意见纷呈。可谓是“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”。在这些热点案件被判决之后，意见之间的分歧就不复存在：公众“只好热闹不求甚解”，故其注意力迅速转移；但是法学人也没有对“疑难”案件引发的相关问题深入反思，尤其不见在学理上作出什么贡献，而是转投新的热闹去了。（注：参见蔡宏伟：《“许霆案”与中国法律的形式主义困境》，载《法制与社会发展》，2008（5）。）

对于频频出现的“疑难案件”，我们要做的不仅仅是讨论是否构成犯罪、构成何种犯罪、如何量刑等纯技术的问题，我们必须进一步思考的深层次问题还有：为什么依据同一部刑法、面对同一个法律事实会得出不同的法律观点或结论？难道不都是运用着大前提和小前提进行着相同的演绎推理吗？在笔者看来，引起意见分歧的深层根源不在于对犯罪构成要件的理解不同，而在于他们共享的“形式主义法律观”。也许可以说，这些争议案件引发多种不同观点透露出了一个信息和倾向：当下我国法律理论和司法实践实质上偏向于法律适用的形式主义。法律适用不就是“罪刑法定”“依法治国”以及“程序正义”，等等，而不是“实质正义”吗？严格的规则主义、罪刑法定已经成为我国当代法学界和法律界的主流意识形态。（注：参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》，2009（1）。）在形式主义法律观的前提下，法律体系具有完整性、逻辑自足性，法的适用是一个严格的逻辑推演过程，对于各种刑事案件只要根据现行法律规范进行适当的逻辑分析，便能得出正确的判决。探求法的精神只能是探求立法者明示或默示的意旨，法官的逻辑推理须忠实或服从于法律，不能够随意变更或增减法律的意图，否则就是逾法或越权。（注：参见曾毅、熊艳：《从法律形式主义到法律现实主义》，载《求索》，2010（1）。）于是，在“形式主义法律观”的支配下，大家对于疑难案件所涉犯罪的构成要件讨论来讨论去，局限于传统刑法理论或者法条字面意思来比对事实和规范是否对接，较少以立法目的为指南作价值判断（考虑社会情势、经济发展等因素），或者说，没有一个核心的价值观作为解释法条和事实的指导思想，这种大小前提的解释和对接就具有一定的盲目性。

形式主义强调对法律的严格执行，但在刑事立法还不完善的情况下，一些问题还无法可依。另外，社会的多元化发展，也使刑事案件越来越复杂。近年来，网络传媒使得多元的价值观极易在刑事热点案件中发生碰撞，“许霆案”“胡斌案”“天价过路费”案等在网络媒体中被媒体、民意和政治来回冲击，使得各种复杂因素影响到案件的裁判，以至于作出一份被各方均接受的判决成为不易的事。（注：参见胡铭：《法律现实主义与转型社会刑事司法》，载《法学研究》，2011（2）。）这是法律形式主义无法解决的。综观一系列公众热议的案件，尤其是社会反响不佳的判决，可以发现，在我国刑事司法中，存在着为了形式而形式的法律形式主义倾向。有些案件，法官过于注重形式合理性，过分迷信刑法条文的字面权威，机械刻板地理解构成要件，对刑法的规范目的不作深入探究；只注重形式逻辑，对法的内涵的理解不够深入，不注意刑法目的和社会效果的考量，没有对案件事实和刑法条文作体系解释，即不考虑规范目的及刑法的上下文意义。（注：参见倪文：《我国刑事司法中关于形式主义的反思——关于曹天案的法律思考》，载《长春理工大学学报》，2010（4）。）有些法官一味追求形式合理性，而没有认识到形式正义的最终目的还是达到实质正义。正如有学者所言：刑法不是概念和逻辑的简单组合，它是一个复杂的系统，其包含着创造性和辨证性的因素；刑法具有正义的底线价值，兼顾形式正义和实质正义是其终极目标。自古以来，法的适用包括刑法的适用都不能只依据规则和逻辑就能够得出判决，必须立足于规则之上并求助于法的精神、社会经验和案件的语境来形成的合理的结论。（注：参见刘艳红：《走向实质解释的刑法学》，载《中国法学》，2006（5）。）因此，法律规则和演绎推理对于判决虽有重要意义，却不是得出妥当判决的决定性因素。（注：参见蔡宏伟：《许霆案与中国法律的形式主义困境》，载《法制与社会发展》，2008（4）。）决定性因素应该是判决结果是否符合法律的目的，是否能够被当事人以及社会公众接受。另外，法律规则为平息纠纷而生，无论是立法者制定的规则还是法官创造的规则，都只是为了解决纷争而“发明创造”的，既然如此，根据目的和效果不断地怀疑、改造和完善法律是必然的，也是必要的。作为人类的创造物，法律不可能是永恒、理性的产物，因为人类的理性是不完善的，社会也是不断发展的。因此，对疑难案件的裁判，从法规范以外汲取相关信息作出明智决定不仅必须，而且有根据。（注：参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》，2009（1）。）

以“许霆案”为例，许多法律人运用了各种法律的教义分析（主要是犯罪构成）。一些学者运用民商法的教义论证，认为许霆的行为是不道德的，但不构成犯罪（注：苏力教授认为，在“许霆案”中，无罪判决早就被否定了：不仅因为许霆的行为是社会否定的，所有论者都有意无意忽略，但“许霆案”一审法官无法忽略的是，之前另案处理的郭安山（受许霆“教唆”非法取款），其行为比许霆的显著轻微，却已经以盗窃罪被判有罪。如果一审或重审判许霆无罪，那司法还有公正吗？郭安山会怎么想？这会有一个什么导向？这不仅涉及广州市中级人民法院的形象，甚至影响整个司法的形象。任何法律人都不能不考虑这个问题。司法对此类案件的处理已形成了一个基本的司法格局，这决定了许霆不可能被判无罪。那就意味着，主张许霆无罪的任何教义分析，不管其多么详细，都不可能被此案法官采信。这也意味着，教义分析如果不结合具体司法语境，不考虑价值或者政治性的判断，看起来再准确精美，也不过是司法中的花拳绣腿。）；有学者主张严格遵守罪刑法定，认为应宣布许霆无罪；一些刑法学者运用教义分析，包括犯罪构成分析、刑事政策方面的分析，将许霆的行为认定为侵占罪（比盗窃罪轻）或其他罪；但大部分刑法学者运用教义分析得出的结论是许霆的行为构成盗窃罪，只是应适用《刑法》第63条第2款（注：《刑法》第63条第2款《刑法》第63条第2款规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。）减轻处罚，这种观点被法院最终采纳。重审判决能够为人所接受，并不是因为人们认为判决所用的教义分析或论证过程是正确的，而是因为这个结果能够让人接受，从而接受了援引减轻处罚制度的教义分析。其实，教义分析只是法学人的游戏，普通民众并不在意这种教义分析。另外，多种法教义分析的存在以及刑法学者不同的教义分析与结论本身就表明不存在一个公认的教义分析，不存在一个确定的结果，更不能保证这个结果为社会所普遍接受。从法条主义层面上看，原一审判决没有违法，没有错误，但由于量刑不符合公众的预期，于是在“天理、人情”或“自然法”的层面上，也可以认为一审判决“错了”。这也说明：（1）虽然看起来法律人强调“形式正义”“程序正义”，但一遇到实际问题，他们和普通民众一样，重视“实质正义”或“结果公正”；（2）对于案件，大多数法律人也是“先定后审”，即结果导向，根据结果是否具有可接受性来判断案件裁决是否正确，而不是相反。可以说，“许霆案”暴露了当代中国司法实践和主流法学中非常尖锐且值得深思的问题。（注：参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》，2009（1）。）“许霆案”重审判决选择了刑法中的特殊减轻处罚制度，不是因为持这一观点的学者更多、更著名，或者他们所作的教义分析比其他观点的教义分析更准确，只是因为这种处理方法得出的结论比其他结论更合理，更能让人接受，且同现行司法背景更为兼容。以陈兴良教授以及张明楷教授的分析为例：他们都做了大量的、详细而不同的教义分析，最后都赞同运用特殊减轻处罚制度（《刑法》第63条第2款）更为合适。虽然他们的分析路径不

（注：①）苏力教授认为，在“许霆案”中，无罪判决早就被否定了：不仅因为许霆的行为是社会否定的，所有论者都有意无意忽略，但“许霆案”一审法官无法忽略的是，之前另案处理的郭安山（受许霆“教唆”非法取款），其行为比许霆的显著轻微，却已经以盗窃罪被判有罪。如果一审或重审判许霆无罪，那司法还有公正吗？郭安山会怎么想？这会有一个什么导向？这不仅涉及广州市中级人民法院的形象，甚至影响整个司法的形象。任何法律人都不能不考虑这个问题。司法对此类案件的处理已形成了一个基本的司法格局，这决定了许霆不可能同，但贯穿其分析主线的还是比较各种可能罪名的后果与利弊。这实际上是一种利益权衡，是社会效果的考量。从这一点上说，他们都采用了实用主义的判断方法。重审判决书以及核准裁定书中表现出来的是《刑法》第63条第2款的教义分析，给人的感觉是教义分析的胜利。但光荣并不仅仅属于《刑法》第63条第2款的教义分析，这幕后有司法实用主义（笔者认为是实质主义）的功劳。（注：参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》，2009（1）。）