第一节 宪法与刑事诉讼
宪法在一个国家法律体系中的核心地位是现代法治社会法治原则的重要体现。宪法与刑事诉讼法的关系极为密切，刑事诉讼法被称之为“小宪法”、“宪法之施行法”、“宪法的测震仪”。曾任美国联邦法院首席大法官的道格拉斯有句关于程序的名言，“权利法案中的大多数条款都是关于程序的规定，这并不是没有任何意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的主要区别。”[2]可以说，这句话是对宪法与刑事诉讼法之间关系的精当概括。程序决定了法治与人治的主要区别——预先设定的程序规范了诉讼各方的行为、划分了权力与权利的界限。体现法治精神的刑事诉讼的相关程序性条款，是各国宪法中关于人权保障条款的核心内容，在西方法治国家宪法中占据重要地位。《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等，也将人权保障的内容作为刑事司法的基本准则予以确认。宪法在一国法律体系中的核心地位决定了——刑事诉讼法的制定和实施应当充分体现宪法的基本价值。刑事诉讼法是贯彻落实宪法的具有重要作用的部门法，我国有学者指出，在维护宪法制度方面，刑事诉讼法发挥两方面的重要作用：一方面通过刑事诉讼法保证刑法的实施来实现宪法的规定；另一方面通过刑事诉讼法本身的实施来实现宪法的规定。[3]
一 新刑诉法中“尊重与保障人权”规定的评析
人权是当代国际社会普遍承认的价值和政治道德观念，是否尊重和保障人权已经成为评判一个国家民主法治的标杆。2004年“国家尊重和保障人权”已经成为我国宪法明确规定的一项重要原则。有学者认为，素有“小宪法”之称的刑事诉讼法，应当特别强调保障人权，鉴于国家专门机关在追究、惩罚犯罪的过程中，往往自觉或不自觉地超越权限、甚至滥用权力，从而侵犯了诉讼参与人，特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利，严重损害了司法公正。因此，刑事诉讼法不仅应当赋予公安司法机关必要的权力以有力追究和惩罚犯罪，同时必须严格限制国家公权力以防止公民个人权利受到侵害。
有学者认为，新刑事诉讼法在坚持惩罚犯罪与保障人权并重的指导思想下，着力加强了人权保障。新刑事诉讼法将“尊重和保障人权”作为一项重要任务来规定，对整部刑事诉讼法的基本原则、制度和程序均起到提纲挈领的指导作用。新刑事诉讼法在加强人权保障的指导思想下，在具体制度、程序等方面进一步完善了对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障措施，主要内容包括：其一，强力改革完善辩护制度，扩大法律援助的范围；其二，完善律师会见程序。其三，严格限制采取强制措施后不通知家属的例外情形，完善家属知情权；其四，完善侦查阶段讯问犯罪嫌疑人程序，建立讯问全程录音录像制度；其五，完善审判程序，保障被告人获得公正审判权。其六，增加检察机关法律监督的内容，强化了检察机关在人权保障中的作用。[4]
有学者认为，尊重和保障人权是我国宪法确立的一项重要原则，体现了社会主义制度的本质要求。刑诉法将“尊重和保障人权”写进刑事诉讼法总则，并在多项具体规定和制度完善中加以贯彻和体现。本次刑诉法修改将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法总则第2条，既有利于彰显我国司法制度的社会主义性质，也有利于公安司法机关在刑事诉讼程序中更好地遵循和贯彻这一宪法原则。本次刑诉法修改在很多具体诉讼制度和程序规定中，都注意体现尊重和保障人权的原则。例如，在证据制度中，明确不得强迫任何人证实自己有罪，确立非法证据排除制度；在强制措施制度中，完善了逮捕条件和人民检察院审查批准逮捕的程序，强调检察机关在批准逮捕后对羁押必要性的审查，严格限制采取强制措施后不通知家属的例外规定；在辩护制度中，明确犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护人，完善辩护律师会见和阅卷的程序，扩大法律援助的适用范围；在侦查程序中，完善了讯问犯罪嫌疑人、被告人的规定，强化对侦查活动的监督；在完善审判程序中，明确第二审应当开庭审理的案件范围，完善上诉不加刑原则，规范发回重审制度；在执行程序中，增加社区矫正的规定；在增设的特别程序中，设置未成年人附条件不起诉和犯罪记录封存制度，等等。[5]
有学者认为，作为一项国家立法活动，刑事诉讼法的修改应当依据宪法来展开。立法部门无论是创设新的制度，还是对已有的制度作出变革，都不能突破宪法所确立的体制和原则。其中，宪法所确立的司法权力配置以及公民权利保障条款，对于刑事诉讼法的修改构成了一种严格的外部限制。只有具备充分的宪法意识，将宪法奉为刑事诉讼立法的最高准则，才能避免立法沦为部门利益协调的工具，也才能真正有效地维护公民的基本权利。[6]
二 我国宪法与刑事诉讼法的关系定位
国家权力和公民权利的调和过程，也就是人权理念的发展过程，刑事诉讼中的诸多问题都应当在宪法中进行规定，我国现行宪法的诸多条款都与刑事诉讼直接相关：
1.宪法是刑事诉讼法的渊源：我国宪法关于公民基本权利的规定，往往是刑事诉讼法规定权利、制约职权的渊源，并通过刑事诉讼法的各相关具体规范予以落实。比如，我国宪法第33条第3款规定的“国家尊重和保障人权”，就需要刑事诉讼法通过相关的约束职权机关的规定以及赋予并保障诉讼参与人权利的规定，予以贯彻落实。
2.刑事诉讼法是宪法的贯彻落实：我国刑事诉讼法中对于宪法的基本规定予以重申，并在具体的制度设计中予以贯彻落实，比如，宪法第135条的规定（“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”）以及宪法第125条的规定（“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”）在刑事诉讼法法中都得到了贯彻落实。
3.宪法与刑事诉讼法关系的比较分析：与西方法治国家作比较，我们会发现以美国为代表的西方国家宪法将权力控制程序制度设计放在首位，而我国宪法注重宪法的实质和目标，轻视宪法的形式和手段；宪法缺乏形式化因素变成了宪法形同虚设。由于观念的局限，长期以来，宪法的政治性一直不断强化，冲淡了宪法的规范性，消弭了宪法的权限机能，对宪法与刑事诉讼法的关系，我国学界一般只是泛泛而论，比如宪法是刑事诉讼法的依据，刑事诉讼法是宪法的体现。刑事诉讼法的规定及解释不能与宪法相抵触，但由于我国没有具有可操作性的违宪审查制度，因而上述分析难免沦为空谈。
宪法在法律体系中的核心地位，决定了刑事诉讼法的制定和实施应当充分体现宪法的基本价值，在制定和实施刑事诉讼法时均应奉宪法为圭臬：刑事诉讼法的内容不得与宪法相抵触或者相违背；“合宪性”是宪法对刑事诉讼法的正当性提出的最基本要求；“宪法至上”是一种强法治原则；宪法是解决刑事诉讼法与其他法律之间效力冲突和规范矛盾的法律依据；刑事诉讼法的内容必须符合“最低限度的宪法秩序”的要求；刑事政策对刑事诉讼法的约束必须通过宪法制度来实现；刑事诉讼法的内容也会随宪法的发展变化而不断演变。
宪法与刑事诉讼法的关系，应定位于“价值法”与“实在法”之关系。有学者指出，不论是以人民主权说作为宪法的正当性依据，还是以基本规范作为宪法自身合法性的前提，宪法作为一个国家的根本法，不是由哪个具体的立法机关或者是依照某个具体的法律程序制定出来的，而是基于自然权利观念、人民主权学说以及基本规范等理论假定无条件成立的，宪法与刑事诉讼法之间的关系不是简单的“上位法”与“下位法”的关系，宪法属于“价值法”，是“人民”制定的法律，而刑事诉讼法属于“实在法”，是由立法机关制定的法律。[7]
三 我国宪法与刑事诉讼法的关系状况
有学者指出，当下中国的宪法超脱于刑事诉讼法之上，刑事诉讼法游离于宪法之外，两者之间呈现一种割裂的态势。然而，在割裂的大背景下，“宪治—富强”成为统摄宪法与刑事诉讼法的价值理念，为中心工作服务成为宪法与刑事诉讼法融合的连接点，以为中心工作服务为取向的中国式司法能动主义成为宪法与刑事诉讼法融合的关键因素，二者在这样一个背景下实现了“割裂下的融合”[8]。在“宪治—富强”理念居于主导地位、“为中心工作服务”以及中国式的司法能动主义保持长期稳定的前提下，当下宪法与刑事诉讼法关系所形成的基本格局亦会保持长期的稳定。然而，影响、制约宪法与刑事诉讼法关系的一些因素，正在发生着演化、变迁，2004年人权入宪、为中心工作服务的弱化以及司法能动主义的转轨，对上述决定宪法与刑事诉讼法关系的三大支柱造成了冲击，尽管在当下不会对宪法与刑事诉讼法关系产生根本性影响，但从长期来看，这样一种能量的累积、积聚成为宪法与刑事诉讼法融合的契机，必然会对宪法与刑事诉讼法的关系产生广泛而深远的影响。[9]
有学者认为，近年来刑事司法领域不断披露出的一些重大冤错案件向社会发出了警示，要求人们给予人身自由保护问题以足够关注。保护人身自由固然需要完善刑事诉讼程序，但从根本上看却首先是宪法课题。全面、直接保护人身自由，既是20余年来的宪法传统，也是当代宪法发展的趋势。我国宪法保护公民人身自由的程序性条款不足，因而公民能够享有的相应程序性权利偏少。我国需从补充宪法程序性条款、建立行之有效的违宪审查制度和保障审判权独立等方面入手，来提升人身自由的保护水平。[10]
有论者认为，宪法中的基本权利对于包括刑罚权在内的公共权力有约束力，构成了刑罚权的界限，是刑罚权不得肆意侵犯和干涉的领域。要加大对刑罚权的宪法控制，使宪法规范真正作用于刑事诉讼程序中，应当加强宪法规范本身的控制，即赋予宪法基本权利直接效力；应赋予刑事诉讼权利以可诉性，对受不当干预的权利以有效救济；应逐渐完善刑事程序基本权利体系，实现刑事程序基本权利宪法化，透过权利得到保障实现宪法和刑事诉讼法的良性互动。[11]权利保障是刑事诉讼程序自身的一个重要特质。实现宪法政治，构建刑事法治程序，必须正确认知刑罚权的权利保障属性，使刑罚权的行使最终归于权利规则之内。[12]
四 西方国家宪法与刑事诉讼法的关系模式
在世界各国宪法中，均规定了大量的与刑事诉讼有关的条款，其中大部分条款是有关刑事诉讼中的人权保护的规定。在美国的《权利法案》中，有12项公民权利的规定与刑事诉讼密切相关。德国刑事诉讼的理论和实践都必须遵守宪法的相关规定，刑事诉讼法被称为宪法适用法。德国宪法在保障公民在刑事诉讼中的人权方面，具有指导和矫正双重功能，构成了公民权利抵御国家权力的天然屏障。刑事诉讼法的规定越完善、保障越充分，公民的相关宪法权利就越能得到充分的实现。刑事诉讼法对于国家专门机关职权的限制条件越严格，就越有利于公民相关权利的保障。正是在这个意义上，刑事诉讼是检验宪法对国家专断权是否限制以及限制是否有效的试金石。[13]宪法作为刑事诉讼法的渊源在不同国家有不同的存在模式。世界各国宪法与刑事诉讼法的关系各异，总体来看有紧密型和分离型两种关系模式。在每一种关系模式中，由于宪法与刑事诉讼法的具体链接方式上的差异，紧密型关系模式中有一体型和统领型两种类型；分离型关系模式中有分立型和松散型两种类型。宪法与刑事诉讼法关系类型是权力与权利关系的反应。[14]
1.美国。美国宪法对刑事诉讼法的建立和发展过程起了决定性的作用。在宪法及宪法修正案诸条款的基础上，美国联邦各州颁布了刑事诉讼法。刑事诉讼法被美国学者定义为：政府因维持法律与秩序须享有的权力，这一权力与公民个人权利发生冲突，刑事诉讼法就是为平衡这种权力与公民个人权利之间冲突而制定的规则。[15]1791年《权利法案》是美国为控制刑事司法制度、保障个人自由而制定的10条宪法修正案。《权利法案》经由联邦最高法院以裁决个案的形式被全美各州接纳为州法律。第4、5、6、8条和后来的第14条宪法修正案限定了政府的权力。宪法第5修正案和第14条修正案关于正当程序的规定，要求对于确认被告人犯有被控罪行必需的每一项事实，都必须达到排除合理怀疑的程度。否则，根据无罪推定原则，就要依法判决被告人无罪。北美殖民地独立后所建立的美国宪法制度，没有确立立法至上的原则。美国宪法既具备制定法的形式，又以司法审查制度作补充，美国宪法时代被誉为从查士丁尼时代以来法学上最富有成果的时代。美国学者阿玛尔指出：宪法性刑事程序正处于混乱之中，美国刑事诉讼程序中的宪法性法律是糟糕的刑法性法律，对宪法文本漠不关心，对于宪法历史无知，并且无视宪法的结构，沃伦法院建构的宪法性刑事程序的基础一点也不可靠。最高法院从来没有一致地和明显地发展宪法性刑事程序的理念。20世纪60年代以来，最高法院在宪法性刑事程序问题上没有善始善终，而是飘摇不定。即便在同一时期也是如此：自由派与保守派之间的分裂。美国的宪法性刑事程序应当予以重构，并提出：按照其构想的宪法性刑事程序的基本原理——“保护无辜与发现真实”来重构理想中的宪法性刑事程序。必须区分宪法性刑事程序以及普通刑事程序，并非所有的刑事程序规则都能或应当被宪法化。[16]防止刑事诉讼法过度宪法化，过度保护了被追诉人的权利。刑事诉讼过度宪法化的另一个问题是：宪法性刑事诉讼程序支离破碎，缺乏一个融贯的理论体系。美国刑事诉讼革命失败是因为美国的宪法体制导致刑事程序规则呈现零碎的状态，一案一判，缺乏一部体系性的刑事诉讼法典。[17]过度宪法化的宪法性刑事诉讼程序导致刑事诉讼法失却自主发展的空间，“刑事诉讼需要一套更为纯粹的规范原理，一幅能够与宪法平等地相互作用的图景”[18]。
2.德国。在德国，专制体制下的刑事诉讼为启蒙运动及在此启蒙思潮中逐渐形成的自由主义所瓦解。德国刑事诉讼法典被称为应用的德国宪法。德国宪法对刑事诉讼程序具有指导和修正的功能。一般基本权利和所谓的司法基本权利，都构成了个人反抗国家权力的屏障。不论是在理论上还是在实践中，刑事诉讼程序都应当和宪法及其价值理念相一致。[19]在一般公共事务中考量国家和个人关系时，刑事诉讼法就成了国家基本法的测震器。该项政治现实同时亦表示着，每一项政治结构上的重大变动都将带动刑事诉讼法的修订。德国现行刑事诉讼法与民主、自由之思想有极重要之关联。保护个人自由不致受国家任意或过分侵害的自由思想，在德国刑事诉讼法中有极深远的影响，例如法官的独立性；要求被合法审判之权利；罪疑唯轻原则及一事不两罚原则，此二原则乃为使可能的无辜者不会受到有罪之裁决，及为避免就同一犯罪行为受到多次刑罚。[20]
3.法国。有学者指出，自2000年以来，宪法与刑事诉讼之间的微妙关系因频繁的刑事诉讼改革以及公民个案违宪审查权的创设，而成为法国学术界最炙手可热的问题。刑事程序的合宪性规制技艺、内容设定以及效力范围等，均成为讨论的重中之重。法国宪法委员会在宪治框架下确保了刑事诉讼改革中的“公正优先，兼顾效率”，构建了宪法与刑事诉讼法较为良性的互动。从比较法的角度看，法国的做法在欧洲大陆职权主义国家具有普适性。中国当下可能很难短时间内确立违宪审查机制，但可考虑在刑事诉讼法中确立序言性条款，允许法官在刑事诉讼法存有漏洞或与基本人权相冲突的情况下，直接援引序言条款予以排除适用。[21]
4.俄罗斯。俄罗斯1993年宪法是俄罗斯刑事诉讼法的渊源和依据，直接与刑事诉讼有关的宪法条文大约有40条。俄罗斯宪法中涉及刑事诉讼的规定，主要集中在规定公民的权利与自由以及司法机关法律地位的第二章和第七章。这些规定包括最具原则性的规定，它们是整个刑事诉讼的基础：在法律和法院面前人人平等；个人自由不受侵犯；私生活不受侵犯；保护通信电话邮件电报和其他通信秘密；住宅不受侵犯；以任何法律不予禁止的方式，包括通过向法院提出请求，来维护自己权利的权利；无罪推定；诉讼的公开性；任何人不得被双重归罪；法庭审理的辩论制和权利平等。激励作出积极努力继续完善苏俄刑事诉讼法的因素，首先是1990—1992年期间对苏俄宪法的重大修改。[22]
五 刑事诉讼法的宪治基础
有学者认为，宪治是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为主要内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度。[23]可见，宪治与宪法是两个概念，宪法是宪治出现的前提，没有宪法就没有宪治，但有宪法并不意味着就有宪治。民主是宪治的基础、法治是宪治存在的条件，如果一个国家的宪法不以人民主权为基本内容，不以保障人权为目标，不通过司法独立原则保证法治的实现，那么，宪法就不能够真正构成现代刑事诉讼的法治基础。
建立刑事诉讼法的宪治基础方面，有以下两个问题值得关注：（1）无罪推定原则的入宪问题。无罪推定原则在我国应当得到宪法和刑事诉讼法的双重确立：被刑事追诉之人并未丧失其公民身份，因而与其他公民同样享有宪法所赋予的基本权利。任何公民都不应因为受到刑事追诉，而剥夺其作为公民的基本权利。无罪推定原则体现了宪法对于刑事诉讼法的限制，是刑事诉讼法的首要原则，是防止犯罪嫌疑人受到官方无根据的拘捕、羁押、搜查、扣押或者无理指控、不公正审判的重要屏障。许多国家在宪法中将无罪推定作为公民的基本权利予以规定。无罪推定原则一经提出就被上升到宪法高度，实行宪治的国家，必然要在宪法中确认无罪推定原则。我国宪法和刑事诉讼法均应当明确规定无罪推定原则，以此起到喻示社会、彰显法治的作用。在这个意义上，如果说宪法是公民权利的宪章，那么刑事诉讼法就是被刑事追诉之人的权利宪章。（2）公、检、法三机关关系原则的出宪问题。我国刑事诉讼法第7条规定了公、检、法三机关在刑事诉讼中分工负责，互相配合，互相制约的原则——这一规定是宪法原则的刑事诉讼化。宪法第135条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”根据这个关系原则，对于刑事诉讼中的各种强制措施，都可以由公安机关独立作出适用的决定，强制性措施的司法控制根本无从实现。三机关关系原则的宪法规定使得通过修改刑事诉讼法以实现司法控制因此也失去了根据。在宪法修改的时候，应当将这一违背宪治要求的法律规定予以废除。有学者分析指出，在我国刑事诉讼法第3条已经有关于公、检、法三机关的职责分工以及第18条已经有三机关管辖分工的前提下，再来强调分工，反映了公、检、法三家其实就是一家的观念，“一家人”的观念意味着：只有他们之间才会有配合和制约的问题，至于他们之外的，都不是可以相提并论的诉讼主体了。这个原则与现代刑事诉讼的基本理念是不相吻合的，尤其是对法院而言，与控诉机关合一的法庭，和人权公约所要求的基本理念是不相符合的。由于该原则所存在的上述言外之意，刑事被告人在刑事诉讼中并不能确立其可以与控方平等的诉讼主体地位，辩护人难以获得足以和控诉方相抗衡的能力。[24]
从历史发展过程分析，人权理念的演化过程就是国家权力和公民权利的冲突与平衡调和过程。宪法作为规定国家权力和公民权利的根本法，在我国法律体系中居于核心地位，具有最高法律效力，是其他一切法律形式赖以产生和存在的法律依据。刑事诉讼中，国家司法权和公民个人权利展开直接对话，刑事诉讼中的诸多问题都必须在宪法中进行规定。从世界范围进行观察，刑事诉讼是检验宪法能否有效限制国家权力的试金石，已经成为国际社会的共识之一。宪法的诸多条款直接涉及刑事诉讼问题，而宪治视野中的刑事诉讼立法、司法及执行活动是检验宪法对国家专断权是否受到限制以及限制是否有效的试金石。
自从20世纪80年代北京大学的王以真撰文对美国联邦宪法中有关刑事诉讼程序的规定进行介绍以来，宪法与刑事诉讼的关系一直为学界所关注。但是，长期以来此话题的研究大多流于对国外的理论和制度进行介绍的层面，不涉及中国宪法与刑事诉讼法的关系问题。随着我国法治的发展与政制改革的推进，宪法的完善与宪治问题日益凸显。与此相适应，宪法与刑事诉讼的关系成为刑事诉讼法学研究的热点之一。
有论者认为，宪法中的基本权利对于包括刑罚权在内的公共权力有约束力，构成了刑罚权的界限，是刑罚权不得肆意侵犯和干涉的领域。要加大对刑罚权的宪法控制，使宪法规范真正作用于刑事诉讼程序中，应当加强宪法规范本身的控制，即赋予宪法基本权利直接效力；应赋予刑事诉讼权利以可诉性，对受不当干预的权利以有效救济；应逐渐完善刑事程序基本权利体系，实现刑事程序基本权利宪法化，透过权利得到保障实现宪法和刑事诉讼的良性互动。[25]权利保障是刑事诉讼程序自身的一个重要特质。实现宪法政治，构建刑事法治程序，必须正确认知刑罚权的权利保障属性，使刑罚权的行使最终归于权利规则之内。[26]
但是，究竟哪些权利属于刑事诉讼中的基本权利、我国宪法应对哪些刑事程序权利进行规范、宪法对刑事程序权利进行保护的必要限度在哪里、宪法实施机制如何保障这些权利的实现，对于这些问题，却未见有论文或专著进行深入的研究。